داوري تجاري بينالمللي
بخش اول: مفهوم داوري تجاري بينالمللي
1. مفهوم داوري
داوري تجاري بينالمللي چيست و به چه کار ميآيد؟ اين پرسشي است که در اين مقدمه سعي مي کنم به آن پاسخ گويم. داوري معادل همان حکميت است. همه مسلمانان، حتماً داستان جنگ صفين را شنيدهاند. ميدانيم جنگ حضرت علي (ع) و معاويه اينطور تمام شد که قرار شد حَکَمي از طرف کوفيان و حَکَمي از طرف شاميان بنشينند و صحبت کنند و نظر خود را در مورد مسائل مورد اختلاف بيان کنند و نظر آنها براي طرفين، لازم الاجرا باشد و به اين ترتيب جنگ خاتمه پيدا کند. تصميمي که در آن زمان گرفته شد، در حقيقت يک داوري بود.پس داوري يعني اينکه طرفين اختلاف، شخص يا اشخاصي را انتخاب کنند تا به اختلاف ميان آنها رسيدگي کند و نظرش را بگويد و آنها هم متعهد شوند که نظر داور را اجرا کنند.
داوري در دانش حقوق، در مقابل دادگستري قرار دارد. براي آنکه فرق ميان داوري و دادگستري را بدانيم، لازم است ابتدا شباهت ميان آنها را بدانيم. شباهت داوري و دادگستري در چيست؟ داوري و دادگستري هر دو روش يا آيين يا مکانيزمي براي حل و فصل اختلاف هستند. انسانها زماني به داوري يا دادگستري روي ميآورند که اختلافي داشته باشند و خودشان هم نتوانسته باشند با مذاکره و گفتگو اختلافشان را حل کنند و به نتيجهاي برسند. در حقيقت نياز دارند که شخص ثالثي، اختلاف آنها را حل کند و رأي صادر کند. اما تفاوت آنها در اينجاست که در داوري شخص رسيدگي کننده به اختلاف که به او داور ميگوييم، توسط طرفين اختلاف انتخاب ميشود اما در دادگستري، شخص رسيدگي کننده به اختلاف که به او قاضي ميگوييم، توسط طرفين انتخاب نميشود. طرفين دعوي حق ندارند که قاضي خود را انتخاب کنند، بلکه قاضي توسط حکومت انتخاب ميشود و عهده دار شغل قضاوت ميگردد و به دعاوياي که به وي ارجاع ميشود رسيدگي ميکند. اين مطلب، تفاوت اساسي ميان داوري و دادگستري است. البته داوري و دادگستري تفاوتهاي ديگري نيز دارند که در بخشهاي بعدي اين نوشته کم کم به آنها اشاره ميکنيم.
1 . 1 تعريف داوري در حقوق ايران
قانون داوري تجاري بينالمللي، داوري را اينگونه تعريف کرده است:
«داوري عبارتست از رفع اختلاف بين متداعيين در خارج از دادگاه، به وسيله شخص يا اشخاص حقيقي يا حقوقي مرضيالطرفين يا انتصابي»
منظور از متداعيين، همان طرفين اختلاف است که به آنها خواهان و خوانده ميگوييم. در اين تعريف چند نکته به چشم ميخورد. يکي اينکه داوري، آييني براي حل و فصل اختلاف است. دوم اينکه داوري، متضمن حل اختلاف در خارج از دادگاه است. سوم اينکه داوري توسط اشخاص مورد رضايت طرفين اختلاف انجام ميگيرد و چهارم اينکه داوري هم ميتواند توسط اشخاص حقيقي انجام گيرد و هم توسط اشخاص حقوقي. شخص حقيقي همان انسانها هستند و شخص حقوقي، موجوديتهايي غير از انسانها هستند که قانونگذار آنها را واجد صلاحيت دارا شدن و اجراي حقوق و تکاليف ميداند. مانند شرکتها، موسسات، سازمانها و نهادها. طرفين اختلاف، همانگونه که ميتوانند اشخاص حقيقي را به عنوان داور براي حل و فصل اختلافات خود انتخاب کنند، ميتوانند اشخاص حقوقي را نيز به عنوان داور اختلافات خود برگزينند.
2. مفهوم تجاري بودن داوري
اکنون که با کلمه اول از سه کلمه «داوري»، «تجاري» و «بينالمللي» آشنا شديم، بهتر است با دو کلمه ديگر نيز آشنا شويم. ميتوان گفت تجاري يعني آنچه به تجارت و بازرگاني و کسب و کار مربوط است. البته اگر کسي با معناي کلمه تجارت آشنا نباشد، بعيد است که معناي کلمات بازرگاني و کسب و کار را هم بداند. پس سعي ميکنيم به نحو سادهتري اين عبارت را توضيح دهيم. تجاري يعني اعمالي که در ماده 2 قانون تجارت، به عنوان عمل تجاري ذکر شدهاند. اما اولاً همه افراد با ماده 2 قانون تجارت آشنا نيستند. ثانياً عبارات ماده 2 قانون تجارت، آنقدر مبهم و مفصل هستند که بعيد است بتوان با چند جمله ساده آنها را توضيح داد. بنابراين بايد باز هم به زبان سادهتري بيان کرد که به چه کاري، عمل تجاري ميگوييم. عمل تجاري، عملي است که به قصد کسب سود انجام ميشود. ما انسانها در زندگي خود اعمال مختلفي را انجام ميدهيم. گاهي اوقات، عملي را براي تفريح انجام ميدهيم. مثل بازي کردن و خواندن يک داستان؛ گاهي اوقات عملي را براي اين انجام ميدهيم که نيازهاي اوليه جسمي خود را رفع نماييم، مثل غذا خوردن و خوابيدن، گاهي اوقات عملي را براي رفع نيازهاي عاطفي خود انجام ميدهيم، مانند ازدواج کردن و محبت کردن به ديگران؛ گاهي اوقات عملي را انجام ميدهيم که يک تکليف مذهبي را به جا آورده باشيم، مانند نماز خواندن و رفتن به حج و گاهي اوقات هم عملي را انجام ميدهيم براي اينکه سود کسب کنيم يا يک منفعت مادي بدست آوريم مانند کار کردن، خريد و فروش و مانند آنها. اعمالي که براي کسب سود و منفعت مادي انجام ميشوند، اعمال تجاري قلمداد ميشوند. با اين حساب، وقتي ميگوييم داوري تجاري، منظورمان چيست؟ آيا داورياي را ميخواهيم بررسي کنيم که براي کسب سود انجام ميشود؟ خير. در داوري تجاري، به داوري در اختلافات اشخاص در موضوعات تجاري ميپردازيم. يعني افرادي که با يکديگر تجارت ميکنند، گاهي اوقات به اختلافاتي بر ميخورند که نميتوانند خودشان با گفتگو و مذاکره آنها را حل کنند. در اينجا آنها ترجيح ميدهند که به جاي اينکه براي حل اختلاف ميان خودشان به دادگاه بروند، از روش داوري استفاده کنند. يعني داور يا داوراني را منصوب کنند تا به اختلاف آنها رسيدگي نمايد. البته وقتي ميگوييم «داوري تجاري» حتماً منظورمان اين نيست که طرفين اختلافي که در مورد آن داوري ميشود، تاجر هستند. در حقيقت گاهي اوقات ممکن است که اشخاصي که تاجر نيستند، يک اختلاف تجاري داشته باشند. مثلاً ممکن است شخصي که شغل تجارت ندارد و تجارت را به عنوان شغل و پيشه خود انتخاب نکرده است، يک معامله تجاري انجام دهد و در آن معامله با طرف مقابل اختلاف پيدا کند و به داوري روي بياورد. چنين داورياي هم يک «داوري تجاري» است، هرچند طرفين اختلاف، تاجر نيستند. حال ممکن است اين پرسش مطرح شود که آيا داوري غير تجاري هم وجود دارد؟ به عبارت ديگر، وقتي ميگوييم «داوري تجاري»، آيا به دنبال اين هستيم که ذهن خواننده به سراغ نوع ديگري از داوري نرود؟ پاسخ مثبت است. در کنار داوري تجاري، حداقل دو نوع ديگر داوري وجود دارند که ممکن است با آن اشتباه گرفته شوند و به اين جهت است که قيد تجاري را پس از داوري حتماً ميآوريم. اولين نوع داوري که در حقوق داخلي کاربرد دارد، داوري خانوادگي است. تقريباً در تمامي کشورها از ديرباز مرسوم بوده است که هنگامي که زن و شوهري اختلاف پيدا ميکردهاند، ابتدا سعي ميکردند با بحث و صحبت با يکديگر مشکل را رفع نمايند. اگر به اين ترتيب مشکل حل نميشد، شخص يا اشخاصي از اقوام و خويشاوندان و يا حتي دوستان را داور قرار ميدادند تا به اختلافات ميان آنها رسيدگي کند. اين کار که شايد اکثر خوانندگان اين کتاب، شاهد آن بودهاند، گونهاي داوري تلقي ميشود. يعني زن و شوهري، شخصي را حَکَم يا داور ميان خود قرار ميدهند تا به اختلاف ميان آنان رسيدگي نمايد. اين کار که از ديرباز به صورت غير رسمي انجام ميشد، امروزه حالت رسمي نيز پيدا کرده است. يعني دادگاهها مکلف هستند که پيش از آنکه رأي طلاق يا جدايي زن و شوهر از يکديگر را صادر کنند، پرونده را به داوري ارجاع دهند و به اين ترتيب سعي کنند تا در صورت امکان صلح و سازشي ميان آنها برقرار کنند و اگر داوري، موثر نبود و داوران به اين نتيجه رسيدند که زن و شوهر ديگر نميتوانند با يکديگر زندگي مشترکي داشته باشند، در اين صورت دادگاه ميتواند رأي طلاق صادر نمايد. پس يک داوري ديگر هم داريم که عبارتست از داوري خانوادگي و اين داوري، جزء داوريهاي غير تجاري است. داوري ديگري نيز وجود دارد و به آن داوري بينالمللي ميگوييم. داوري بينالمللي، داوري بين دو دولت است. همانطور که ممکن است اشخاص، اختلافاتي پيدا کنند و با مذاکره و سخن گفتن نتوانند آن را حل نمايند و به نتيجهاي برسند، دولتها نيز ممکن است اختلافاتي پيدا کنند و با مذاکره نتوانند آنها را حل کنند. البته به طور سنتي يکي از راههاي حل و فصل اختلاف، جنگ بوده است. يعني دولتها هنگامي که با اختلاف غير قابل حلي برخورد ميکردهاند، سعي ميکردند با توسل به زور اختلاف را حل کنند. اما جنگ، گذشته از اينکه راه حل متمدنانهاي نيست، راه حل پر هزينهاي هم هست و نتيجه آن هم مشخص نيست. علاوه بر اين، در حقوق بينالملل معاصر، جنگ به عنوان ابزار سياست خارجي منع شده است. اينکه چرا با اين حال هنوز هم جنگ وجود دارد، پاسخ مفصلي دارد که در درس حقوق بينالملل عمومي به آن پرداخته ميشود. خلاصه اينکه اگر دولتها با مذاکره نتوانند با مذاکره اختلافات خود را حل کنند و در عين حال نخواهند يا نتوانند به زور يا جنگ متوسل شوند، بايد راه حلهاي بينابيني وجود داشته باشد تا از آن طريق اختلافات خود را حل و فصل نمايند و يکي از مهمترين راه حلهاي بينابين، داوري است. داوري در روابط بين دولتها يعني اينکه دو دولت که با يکديگر اختلاف دارند، شخص يا اشخاصي را حَکَم يا داور قرار دهند تا به اختلاف ميان آنها رسيدگي کند و رأي خود را صادر کند و اين رأي براي آنها لازم الاجرا باشد. در تاريخ اسلام، نمونههايي از اين داوريها را ميبينيم. مثلاً پيامبر اسلام در اختلافاتي که با برخي يهوديان ساکن اطراف مدينه داشت، از آيين داوري استفاده کرد. يا حضرت علي (ع) همانطوري که در ابتداي اين نوشته گفته شد، از داوري در پايان جنگ صفين استفاده نمود. در حقوق بينالملل معاصر، نمونههاي بسياري از داوري را مشاهده مينماييم و تحليل قواعد راجع به داوري بيندولتها و تشريفات و آثار آن، موضوع بحث مفصلي در حقوق بينالملل عمومي است. به هر حال، اين نوع داوري نيز از حيطه اين نوشتار خارج است و ما در اينجا تنها به داوري تجاري خواهيم پرداخت.
2 . 1 تجاري بودن داوري در حقوق ايران
قانون داوري تجاري بينالمللي ايران، تجاري بودن داوري را در بند 1 از ماده 2 به اين شرح تعريف کرده است:
«داوري اختلافات در روابط تجاري بينالمللي اعم از خريد و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بيمه، امور مالي، خدمات مشاورهاي، سرمايهگذاري، همکاريهاي فني، نمايندگي، حقالعملکاري، پيمانکاري و فعاليتهاي مشابه مطابق مقررات اين قانون صورت خواهد پذيرفت.»
در اين بند، يک سري امور به عنوان امور تجاري تعريف شدهاند که تعريف هر يک از آنها از حوصله اين نوشته بيرون است و اکثر آنها در کتب حقوق تجارت مورد بحث و بررسي تفصيلي قرار گرفتهاند. نکتهاي که در خصوص اين بند بايد بدان توجه داشت اين است که اموري که در اين ماده ذکر شدهاند تنها به عنوان مثال ذکر شدهاند و به عبارت ديگر، موارد مذکور در اين بند، حصري نيستند يعني ميتوان امور تجاري ديگري را نيز بر آنها افزود. به طور کلي هر امري، امر تجاري تلقي شود، داوري راجع به آن نيز، داوري تجاري خواهد بود.
3. مفهوم بينالمللي بودن داوري
نوبت ميرسد به سومين کلمه از کلمات ياد شده، يعني «بينالمللي». بينالمللي در مقابل داخلي قرار دارد. اختلافات حقوقي به دو دسته «داخلي» و «بينالمللي» تقسيم ميشوند. اگر بخواهيم خيلي ساده اختلافات بينالمللي و اختلافات داخلي را توضيح دهيم بايد بگوييم اختلافات داخلي، اختلافاتي هستند که به يک کشور مربوط ميشوند، در حالي که اختلافات بينالمللي به دو يا چند کشور مربوط ميشوند. البته از اين حرف نبايد اينطور برداشت کرد که اختلافاتي که از آن بحث ميکنيم، به کشورها مربوط ميشوند و اختلافات افراد، مورد نظر ما نيستند. بلکه برعکس، ما در اين نوشته با اختلافات دولتها سر و کار نداريم. وقتي ميگوييم اختلافاتي که به دو يا چند کشور مربوط ميشوند، منظور ما اين است که با اختلافي سر و کار داريم که در آن حداقل يک موضوع يا مسأله خارجي وجود دارد. مثلاً اختلاف ميان حسن و حسين که هر دو ايراني هستند بر سر فروش کالايي که در ايران واقع است و قرارداد آن هم در ايران تنظيم شده است، يک اختلاف داخلي صرف است، چون در آن، هم طرفين اختلاف، ايراني هستند، هم موضوع اختلاف، يک کالاي واقع در ايران است و هم قرارداد در ايران تنظيم شده است. اما اگر يکي از طرفين، خارجي بود يا موضوع قرارداد در خارج از کشور قرار داشت و يا قرارداد در خارج از کشور تنظيم شده بود، ما با يک اختلاف بينالمللي مواجه بوديم. اگر بخواهيم با زبان دقيق حقوقي در اين مورد بحث کنيم، بايد بگوييم اختلاف بينالمللي، اختلافي است که در آن حداقل يک عنصر خارجي وجود دارد. عنصر خارجي البته ميتواند شامل امور مختلفي گردد. مانند تابعيت خارجي يکي از طرفين يا وقوع مال مورد اختلاف در کشور خارجي يا انعقاد قرارداد در خارج از کشور و مانند آن. در چنين مواردي ما با اختلاف بينالمللي روبرو هستيم و نه اختلاف داخلي. حال ممکن است اين پرسش مطرح شود که تفاوت اختلاف داخلي و اختلاف بينالمللي چيست؟ تفاوت در پرسش مهمياست که در اختلاف بينالمللي با آن روبروييم و در اختلاف داخلي با آن مواجه نيستيم و آن پرسش عبارت از اين است که بر اختلاف بينالمللي چه قانوني حکومت ميکند. يعني چه که بر اختلاف چه قانوني حکومت ميکند؟ بازگرديم به مثال سابق خودمان. حسن و حسين کالايي را خريد و فروش کردهاند و بر سر آن اختلاف دارند، فرض کنيم، حسن ايراني است و حسين اهل ترکيه. حسن و حسين ميخواهند داوري را براي رسيدگي به اختلاف خود تعيين کنند. تعيين داور، امري است که بايد بر اساس قانون انجام شود. يعني در هر کشوري، مقرراتي وجود دارد که مشخص ميکند داور بايد چگونه انتخاب شود، وقتي انتخاب شد، چه وظايفي بر عهده دارد، بايد چگونه داوري کند و غيره. حال حسن و حسين با اين مشکل مواجه هستند که داور را بر اساس قانون ايران انتخاب کنند يا بر اساس قانون ترکيه؟ به اين مسأله ميگوييم، مسأله تعارض قوانين يا مسأله قانون حاکم؟ يعني اين سوال که بر اساس قانون کدام کشور بايد اقدام کرد. فرض کنيم که آنها داور را انتخاب کرده باشند. داور ميخواهد در مورد اختلاف ميان آنها نظر بدهد و بگويد که بر اساس قانون، حق با حسن است يا حسين، در اينجا همين سوال براي داور مطرح ميشود. داور بايد قبل از هر کاري براي خود مشخص کند که آيا بايد بر اساس قانون ايران، قضيه را بررسي کند و رأي خود را صادر کند يا بر اساس قانون ترکيه. يعني اينبار مسأله تعارض قوانين براي داور پيش ميآيد. به طور کلي در هر جايي که مسأله تعارض قوانين وجود داشته باشد، مسأله ما ديگر مسأله داخلي نيست و يک مسأله بينالمللي به شمار ميرود. يا به عبارت بهتر با ورود عنصر خارجي، داوري نيز داوري بينالمللي ميشود.
3 . 1 بينالمللي بودن داوري در حقوق ايران
اگرچه ورود عنصر خارجي – خواه آن عنصر خارجي، تابعيت خارجي يکي از طرفين باشد و خواه، واقع شدن مال مورد اختلاف در خارج کشور و خواه هر عنصر خارجي ديگري – داوري را تبديل به يک داوري بينالمللي ميکند، اما در حقوق ايران، داوري بينالمللي چنين تعريف وسيعي ندارد. به عبارت ديگر قانون داوري تجاري بينالمللي ايران، مصوب سال 1376 تنها آن داوريهايي را داوريهاي بينالمللي تلقي ميکند که در آنها، يکي از طرفين اختلاف، درهنگام انعقاد موافقتنامه داوري، به موجب قوانين تبعه ايران نباشد. بند «ب» از ماده 1 قانون داوري تجاري بينالمللي، داوري بينالمللي را اينگونه تعريف ميکند:
«داوري بينالمللي عبارتست از اينکه يکي از طرفين در زمان انعقاد موافقتنامه داوري، به موجب قوانين، تبعه ايران نباشد.»
بر اساس اين بند، در صورتي که دو طرف اختلاف، ايراني باشند، داوري راجع به آن اختلاف، داوري بينالمللي نخواهد بود و يک داوري داخلي محسوب ميگردد و لذا مشمول قواعد و احکام مندرج در قانون داوري تجاري بينالمللي نيز نخواهد بود.
تشخيص اين نکته که آيا طرفين اختلاف، ايراني هستند يا خارجي، بر اساس قواعد حقوق بينالملل خصوصي به عمل خواهد آمد. در حقوق ايران، قانون مدني در مواد 976 تا 991 احکام تابعيت را مشخص کرده است و لذا هر کسي که بر اساس آن مواد، تابعيت ايران را داشته باشد، ايراني محسوب ميگردد. اگر هر دو طرف اختلاف، ايراني باشند، داوري نيز داوري داخلي خواهد بود و داوري بينالمللي نيست حتي اگر مال موضوع اختلاف در خارج واقع شده باشد، يا اقامتگاه طرفين اختلاف در خارج باشد يا قرارداد داوري در خارج از کشور منعقد شده باشد.
بخش دوم: مزاياي داوري تجاري بينالمللي
پس از آنکه با مفهوم داوري تجاري بينالمللي آشنا شديم، نوبت به مزاياي داوري تجاري بينالمللي ميرسد، مقصود از مزاياي داوري تجاري بينالمللي اين است که داوري تجاري بينالمللي به چه کار ميآيد؟ چرا ما از مکانيزم يا آيين داوري تجاري بينالمللي استفاده مينماييم. چرا از آيين دادگستري استفاده نميکنيم و به سراغ دادگاهها نميرويم. مگر نه اين است که يکي از وظايف هر حکومتي اين است که دادگاههايي برپا کند تا به اختلافات ميان افراد رسيدگي نمايند؟ و مگر نه اين است که تمامي حکومتها چنين کاري را انجام دادهاند؟ پس چه نيازي وجود دارد که از رفتن به نزد دادگاههاي حاضر و آماده صرف نظر نماييم و خودمان ديوانهاي داوري ايجاد نماييم؟
پاسخ به اين پرسش را با برشمردن مزاياي داوري تجاري بينالمللي نسبت به دادگستري ميتوانيم بدهيم. مزاياي داوري تجاري بينالمللي نسبت به دادگستري را به طور خلاصه در سه مورد ميتوان بيان کرد که عبارتند از سرعت بيشتر داوري، تخصصي بودن داوري، هزينههاي کمتر داوري.
1. سرعت بيشتر داوري در مقايسه با دادگستري
به طور کلي فرايند داوري از سرعت بيشتري نسبت به دادگستري برخوردار است. چرا؟ چون در اکثر کشورها، دستگاههاي قضايي (يا همان دادگاهها) با تراکم پروندهها روبرو هستند و وقت اندکي براي رسيدگي به پروندههاي بسيار دارند. اين امر باعث ميشود که روند رسيدگي به پروندهها به طور کلي کند باشد. يک قاضي در طول روز بايد به تعداد زيادي پرونده رسيدگي کند و زياد بودن پروندهها باعث ميشود هم دقت و هم سرعت وي در رسيدگي به پروندهها کاهش پيدا کند. يکي از راههاي گريز از اين مشکل، اين است که به جاي دادگستري از فرايند داوري استفاده نماييم. فرايند داوري داراي اين حسن است که ميتوان پرونده را به داوري ارجاع داد که تنها همين پرونده ما را در دست رسيدگي داشته باشد. لذا داور منتخب ما وقت بيشتري براي صرف نمودن بر روي پرونده ما خواهد داشت.
از سوي ديگر، دادگستري تشريفات پيچيده و مفصلي دارد. انجام اين تشريفات، ضروري است تا هيچيک از طرفين نتواند در جريان دادرسي حق طرف ديگر را تضييع نمايد و سخن هر دو طرف دعوي شنيده شود. بخشي از اجراي اين تشريفات، توسط دستگاه ديواني قوه قضائيه انجام ميشود، که آن هم به دليل دولتي بودن، با ناکارآمديهاي خاص خود روبروست. به همين دليل امور سادهاي مانند ابلاغ وقت دادرسي به طرفين، گاه ميتواند رسيدگي به قضيه و صدور رأي را تا ماهها به تأخير اندازد. اما داوري چنين تشريفات پيچيدهاي ندارد. درست است که داوري هم در هر حال برخي از تشريفات را دارد اما اين تشريفات نسبت به آنچه که در دادگستري رعايت ميشود و بايد رعايت شود بسيار کمتر است. علاوه بر اين براي اجراي اين تشريفات، نياز به دستگاه کند و هزينهبر دولتي نيست.
2. تخصصي بودن داوري
هنگامي که اختلافي پيدا ميکنيم و براي حل و فصل اختلاف خود به دادگاه مراجعه ميکنيم، يک قاضي به پرونده ما رسيدگي ميکند. قاضي اگر نگوييم در تمامي نظامهاي حقوقي، لااقل در اکثر آنها کسي است که در رشته حقوق تحصيل کرده است. قاضي قوانين و مقررات را ميشناسد اما کسب و کار ما را که بر سر آن اختلاف پيدا کردهايم نميشناسد. فرض کنيد من و شما تاجر نفت باشيم و بر سر اين قضيه اختلاف نظر پيدا کرده باشيم که در تجارت نفت، کالا بايد در بند مبداء تحويل داده شود يا در بندر مقصد. يکي از ما معتقد است که عرف تجار نفت اين است که نفت را در بندر مبداء تحويل ميدهند و ديگري بر اين باور است که عرف تجار نفت بر خلاف اين است و بايد نفت در بندر مقصد تحويل داده شود. در چنين موردي چه کسي ميتواند به بهترين نحو ميان طرفين داوري نمايد؟ روشن است که يک تاجر نفت که در اين عرصه تخصص داشته باشد بهتر از هر کس ديگري ميتواند ميان طرفين داوري نمايد و براي طرفين اختلاف مزبور بهتر است که چنين شخصي را براي داوري ميان خود انتخاب کنند. اما همانطور که در ابتداي اين نوشته اشاره کرديم، افراد نميتوانند قاضي اختلافات ميان خود را انتخاب نمايند و لذا اگر ميخواهند که يک متخصص به اختلاف ميان آنها رسيدگي نمايد، بهتر است که يک داور را انتخاب نمايند که به اختلاف رسيدگي کند.
3. هزينههاي کمتر داوري در مقايسه با دادگستري
قبلاً گفتيم که يکي از وظايف هر حکومتي اين است که مراجعي را براي رسيدگي به اختلافات ميان افراد و حل و فصل آنها ايجاد نمايد و حکومتها نيز همگي چنين مراجعي را ايجاد مينمايند. اما اينکه حکومت، تکليف دارد که مراجعي را جهت حل اختلافات ميان اشخاص ايجاد نمايد، به اين معنا نيست که مراجع مزبور، مکلف باشند که مجاني و بدون دريافت هزينه از افراد، به اختلافات ميان افراد رسيدگي نمايند. در حقيقت، يکي از منابع درآمد دولت، درآمدي است که از طريق هزينههاي دادرسي بدست ميآورد. اين هزينهها در دعاوي تجاري معمولاً به صورت درصدي از خواسته معين ميشوند. مثلاً قيد ميشود که هزينه دادرسي عبارتست از يک درصد خواسته. در اين صورت، هر چقدر خواسته (يعني آنچه که بر سر آن ميان دو طرف اختلاف وجود دارد) بيشتر باشد، هزينههاي دادرسي هم بيشتر خواهد بود. علاوه بر اين هزينههاي ديگري همانند هزينه برابر اصل کردن اوراق و اسناد، نقش تمبر و . . . نيز وجود دارد که بايد پرداخته شود. اما در داوري تجاري بينالمللي، هزينهها علي الاصول منوط به توافق طرفين و داور هستند و ميتوان هزينهها را با توافق طرفين ياد شده به ميزاني کمتر از هزينههاي دادگستري قرار داد. بنابراين مزيت سوم داوري در مقايسه با دادگستري، کمتر بودن هزينههاي آن نسبت به داوري است.
بخش سوم: منابع داوري تجاري بينالمللي
مقصود از منابع داوري تجاري بينالمللي اين است که احکام و مقررات داوري تجاري بينالمللي را در کجا ميتوان يافت. روشن است که داوري نيز مانند هر نهاد حقوقي ديگري، يک سري احکام و مقررات و موازين خاص خود را دارد. اين موازين در کجا آمده است و در کجا ميتوان آنها را يافت. در اين رابطه بايد به دو دسته از منابع اشاره نمود و آنها را از يکديگر تفکيک کرد. اين دو دسته منبع عبارتند از منابع بينالمللي داوري تجاري بينالمللي و منابع داخلي داوري تجاري بينالمللي.
1. منابع بينالمللي داوري تجاري بينالمللي
الف) اتاق بازرگاني بينالمللي
در رابطه با داوري تجاري بينالمللي از ديرباز قواعدي وجود داشته است که تجار از آن استفاده ميکردهاند و با استفاده از آن داوريها را انجام ميدادهاند. داوري امري بوده است که از قرنها پيش تجار بسياري از اختلافات خود را با استفاده از آن حل ميکردهاند. يکي از نهادهايي که تجار براي داوري بينالمللي ايجاد نمودهاند، اتاق بازرگاني بينالمللي است. يکي از کارکردهاي اتاق بازرگاني بينالمللي، تدوين مجموعه مقررات تجاري بينالمللي است. اتاق بازرگاني بينالمللي مقررات مفصلي را درمورد اعتبارات اسنادي، ضمانتنامههاي بانکي و ساير اسناد تجاري تهيه و تدوين کرده است. همچنين در مورد داوري نيز قواعد مفصلي دارد که به نحوي ميتوان آنهارا بيانگر عرف تجاري بينالمللي در امر داوري دانست. اتاق بازرگاني بينالمللي، علاوه بر اين که يک سري قواعد در رابطه با داوري تجاري بينالمللي دارد، مرجعي براي داوري نيز محسوب ميشود و فهرستي از داوران را در اختيار دارد و طرفين قرارداد ميتوانند درضمن قرارداد خود شرط نمايند که در صورتي که اختلافي ميان آنها پيدا شد، داوري آنها بر اساس مقررات اتاق بازرگاني بينالمللي و در آن اتاق انجام شود. اتاق بازرگاني بينالمللي، شعب مختلفي در کشورهاي گوناگون دارد.
ب) آنسيترال
آنسيترال (UNCITRAL) کميسيون حقوق تجارت بينالملل سازمان ملل متحد است. يکي از وظايف اين کميسيون، تدوين مقررات راجع به حقوق تجارت بينالملل است. يکي از فعاليتهايي که آنسيترال انجام داده است، تدوين قواعد راجع داوري تجاري بينالمللي است. آنسيترال، اين قواعد را به شکل يک قانون نمونه تدوين نموده است. مقصود از «قانون نمونه» چيست؟ مقصود از قانون نمونه اين است که آنسيترال، يک قانون در رابطه با داوري تجاري بينالمللي تدوين کرده است. اين قانون به خودي خود براي هيچ کشوري الزام آور نيست اما اگر کشوري آن را تصويب نمايد، قانون مزبور در محدوده آن کشور لازم الاجرا ميشود. قانون نمونه آنسيترال با اين هدف تهيه شده است که کشورها با پيروي از آن، قانون داوري تجاري بينالمللي خود را نيز به همين نحو تهيه و تصويب نمايند و بدين ترتيب، قواعد داوري تجاري بينالمللي در تمام دنيا يا لااقل در بخش قابل توجهي از آن، يکسان شود. کشورهاي زيادي نيز قانون داوري تجاري بينالمللي آنسيترال را الگو قرار دادهاند و با استفاده از آن قانون داوري تجاري بينالمللي خود را تدوين نمودهاند که جمهوري اسلامي ايران نيز از جمله همين کشورهاست.
2. منابع داخلي داوري تجاري بينالمللي
مقصود از منابع داخلي داوري تجاري بينالمللي، منابعي است که در داخل يک کشور، تصويب شده و اجرا ميشوند. بنابراين بر خلاف منابع بينالمللي که فراتر از مرزهاي کشورها هستند، اين منابع داخلي، تنها در محدوده مرزهاي يک کشور، قابليت اجرا دارند. در بسياري از کشورها يک قانون داوري تجاري بينالمللي تصويب شده است. يعني قانوني که احکام داوري تجاري بينالمللي در آن ذکر شده است. در جمهوري اسلامي ايران تا قبل از سال 1376 چنين قانوني وجود نداشت. اما در آن سال، قانون داوري تجاري بينالمللي بيشتر با انگيزه جذب سرمايهگذاري خارجي تصويب شد. تدوين کنندگان قانون داوري تجاري بينالمللي، در هنگام نوشتن اين قانون، از قانون نمونه آنسيترال بسيار استفاده کردند و قانون داوري تجاري بينالمللي که در سال 1376 تصويب شد، شباهتهاي بسياري با قانون نمونه آنسيترال دارد و اين نکته از نقاط قوت آن محسوب ميشود چرا که قانون نمونه آنسيترال به نوبه خود يکي از بهترين قوانين راجع به داوري بينالمللي به حساب ميآيد.
3. موافقتنامه داوري
گفتيم که داوري، آييني جهت حل و فصل اختلاف است که مبتني بر توافق طرفين اختلاف است. از اين رو، توافق طرفين اختلاف ميتواند بر نحوه داوري و تشريفات آن نيز تأثير گذارد. در حقيقت، طرفيني که تصميم ميگيرند اختلاف خود را از طريق داوري حل نمايند، اين حق را نيز دارند که در بسياري موارد، احکام و شرايط داوري و نحوه انجام آن را نيز معين نمايند. آنها اين کار را از طريق موافقتنامه داوري انجام ميدهند. موافقتنامه داوري ميتواند بخشي از قرارداد اصلي باشد که بينطرفين منعقد شده است يا اينکه سندي جدا از قرارداد اصلي باشد. موافقتنامه داوري تا جايي که خلاف قانون نباشد، صحيح و لازمالاجراست و بايد به مفاد آن عمل شود. از اين رو ميتوان گفت که موافقتنامه داوري نيز يکي از منابع داوري تجاري بينالمللي است. يعني ميتوان احکام داوري تجاري بينالمللي را در موافقتنامه داوري ميان دو طرف اختلاف نيز جستجو نمود. البته اين موافقتنامه و قانون، تکميل کننده يکديگر به شمار ميروند و برخي احکام داوري در موافقتنامه يافت ميشوند و برخي ديگر در قانون.
بخش چهارم: انواع داوري تجاري بينالمللي
داوري تجاري بينالمللي را ميتوان به دو نوع داوري سازماني يا نهادي که در زبان انگليسي به آن داوري Institutional ميگويند و داوري موردي يا خاص که در زبان انگليسي به آن داوري Ad Hoc ميگويند تقسيم کرد.
1. داوري سازماني يا نهادي
داوري سازماني يا نهادي، به داوريهايي ميگويند که توسط يک ديوان داوري انجام ميگيرند که به طور دائمي فعاليت دارد و قواعد و تشريفات خاص خود براي داوري را دارد. به عنوان مثال، اتاق بازرگاني بينالمللي يا ICC يک مرجع داوري سازماني يا نهادي است که از سال 1992 شروع به کار نموده است. اين مرجع داراي قواعد و تشريفات خاص خود براي داوري ميباشد. همچنين ديوان داوري دعاوي ايران و ايالات متحده آمريکا، يک ديوان داوري نهادي است. اين ديوان که براي حل و فصل اختلافات ميان دولتهاي ايران و ايالات متحده آمريکا پس از بحران گروگانگيري کارکنان ديپلماتيک و کنسولي کشور آمريکا در ايران و بر اساس بيانيههاي الجزاير تشکيل شده است، يک ديوان سازماني يا نهادي داوري به حساب ميآيد و قواعد و تشريفات خاص خود را براي رسيدگي دارد. ديوان داوري ورزش يا Court of arbitration for sport نيز يک ديوان دائمي داوري به حساب ميآيد. اين ديوان که براي رسيدگي به اختلافات ورزشي و عمدتاً در رابطه با بازيهاي المپيک ايجاد شده است داراي تشريفات و قواعد خاص خود براي رسيدگي ميباشد و يک ديوان دائمي داوري محسوب ميگردد. همچنين در آمريکا «انجمن آمريکايي داوري» وجود دارد که موسسهاي غير انتفاعي و خصوصي است و دفتر مرکزي آن در نيويورک است و در سال 1926 تأسيس شده و فعال بوده است. «موسسه داوري اتاق بازرگاني استکهلم» نيز از سال 1976 به عنوان يک نهاد داوري بينالمللي تأسيس شده و بويژه در حل و فصل دعاوي مربوط به قراردادهاي بازرگاني شرق – غرب داوري کرده است.
2. داوري موردي يا خاص
داوري موردي يا خاص، به آن نوعي از داوري گفته ميشود که فاقد يک نهاد يا مرجع دائمي باشد و تشريفات و قواعد از پيش تعيين شدهاي براي رسيدگي نداشته باشد و تابع قواعد و تشريفات مورد توافق طرفين باشد. در حقيقت، ديوانهاي داوري موردي يا خاص براي يک يا چند پرونده مشخص شکل ميگيرند و پس از صدور رأي در مورد آن پروندهها، کار ديوان نيز خاتمه پيدا ميکند.
فصل دوم: موافقتنامه داوري
همانگونه که گفتيم، داوري آييني براي حل و فصل اختلاف است که مبتني بر رضايت طرفين است. رضايت طرفين، در موافقتنامه داوري بيان ميشود. در اين فصل به بيان احکام و قواعد موافقتنامه داوري و نيز آثار آن ميپردازيم. به عبارت ديگر در اين فصل، تعريف موافقتنامه داوري، شکل موافقتنامه داوري، طرفين موافقتنامه داوري، اثر موافقتنامه داوري در نفي صلاحيت دادگاههاي دولتي و منافات نداشتن موافقتنامه داوري با درخواست تأمين و دستور موقت را بررسي مينماييم.
بخش اول: تعريف موافقتنامه داوري
1. تعريف موافقتنامه
موافقتنامه که گاه به آن قرارداد نيز گفته ميشود، عبارتست از توافق دو يا چند شخص بر امري. تعريف قرارداد و ارکان آن، امري است که در حقوق مدني مطالعه ميشود. در اينجا کافي است به طور کلي گفته شود که هر گاه دو يا چند شخص بر امري موافقت نمايند و اين امر مورد قبول آنها باشد، ميگوييم توافقي ميان آنها وجود دارد. اين توافق بايد به نحوي از انحاء ابراز شود. گاهي اوقات توافق با يک سند يا نوشته ابراز و اثبات ميشود که به آن سند يا نوشته نيز موافقتنامه ميگوييم. گاهي اوقات با الفاظ ابراز ميشود. مثلاً هنگامي که فردي به فرد ديگري ميگوييد فلان کالا را به فلان قيمت به تو فروختم و ديگري هم ميگويد خريدم. گاهي اوقات ممکن است با اشاره توافق دو طرف ابراز گردد و گاهي اوقات حتي ممکن است با صرف انجام يک سري اعمال، توافق طرفين ابراز گردد. مثلاً هنگامي که شخصي وارد مغازهاي ميشود، کالايي را بر ميدارد و به اندازه قيمت آن مبلغي پول را روي ميز فروشنده ميگذارد و فروشنده نيز آن مبلغ را بر ميدارد. در اينجا هيچ لفظي ميان طرفين رد و بدل نشده است اما يک توافق با عمل دو طرف ابراز شده است.
به سندي که در آن توافق دو طرف ابراز ميشود، موافقتنامه گفته ميشود. موافقتنامه ميتواند موضوعات گوناگوني داشته باشد، خريد و فروش يک شيء، اجاره يک خانه، تضمين تعهدات يک شخص و موارد بسيار ديگري که به تفصيل در حقوق مدني مورد مطالعه قرار ميگيرند ميتوانند موضوعات موافقتنامه باشند.
2. تعريف موافقتنامه داوري
يکي از اموري که ميتواند موضوع موافقتنامه باشد، داوري است. يعني اشخاص ميتوانند با يکديگر توافق کنندکه در صورتي که اختلافي ميان آنها بروز کرد، آن اختلاف را به داوري ارجاع دهند. همچنين اشخاص ميتوانند در مواقعي که با يکديگر اختلاف پيدا کردند، بعد از ايجاد اختلاف، توافق کنند که اختلاف آنها با استفاده از آيين داوري حل و فصل شود.
قانون داوری تجاری بینالمللی، موافقتنامه داوری را اینگونه تعریف کرده است:
«توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی بوجود آمده یا ممکن است پیش آید به داوری ارجاع میشود. موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.»
در این تعریف چند نکته وجود دارد که لازم است به آنها توجه داشته باشیم:
ü موافقتنامه داوری هم میتواند در مورد اختلافات فعلی و موجود باشد و هم میتواند در مورد اختلافات آینده یا آتی باشد.
ü اختلافاتی که داوری در مورد آنها انجام میگیرد، میتوانند قراردادی باشند و یا اینکه غیر قراردادی باشند. اختلاف قراردادی، اختلافی است که بر سر تفسیر یا اجرای یک قرارداد مطرح میشود.
ü موافقتنامه داوری ممکن است به صورت یک سند مستقل باشد. یعنی اینکه سندی تنظیم شده باشد که محتوای آن، نحوه داوری میان دو شخص است و در آن مطلبی غیر از داوری ذکر نشده است. همچنین ممکن است موافقتنامه داوری به صورت شرطی ضمن قرارداد اصلی باشد. یعنی اینکه در یک قرارداد، یک یا چند ماده به داوری اختصاص پیدا کرده باشد و طرفین، تعیین تکلیف کرده باشند که اگر اختلافی بوجود آمد، داوری در خصوص آن چگونه و به چه ترتیبی انجام خواهد گرفت.
بخش دوم: شکل موافقتنامه داوري
1. مکتوب بودن موافقتنامه داوري
در حقوق مدنی در بحث از حقوق قراردادها گفته میشود که برای آنکه یک قرارداد، معتبر باشد لازم نیست که حتماً کتبی یا نوشته شده باشد. قراردادهای شفاهی هم مانند قراردادهای کتبی – اگر بتوان وجود آنها را اثبات کرد – معتبر و لازم الاجرا هستند. اما در برخی از موارد، قانونگذار این تکلیف را برای افراد ایجاد کرده است که قراردادهای خود را به شکل خاصی تنظیم نمایند. مثلاً قرارداد خرید و فروش یک ملک، نمیتواند به شکل شفاهی باشد و باید حتماً نوشته شود. علاوه بر این حتماً باید در دفتر ثبت اسناد رسمی نیز ثبت گردد تا معتبر دانسته شود. این به دلیل مصالح خاصی است که قانونگذار در نظر داشته است و برای همین، تشریفات خاصی را برای برخی از امور و قراردادهای راجع به آنها در نظر گرفته است. حال این سوال بوجود میآید که آیا موافقتنامه داوری میتواند شفاهی باشد؟ اگر دو نفر با یکدیگر توافق کرده باشند که در صورتی که اختلافی میان آنها ایجاد شد، به داوری مراجعه کنند اما این توافق را ننوشته باشند ولی هنگامی که این توافق را انجام دادهاند، شاهدانی وجود داشتهاند که این قضیه را مشاهده نمودهاند، آیا میتوان وجود توافق را با شهادت شهود اثبات نمود و بر این اساس، شخصی را که به داوری مراجعه ننموده است ملزم به داوری نمود؟ آیا داوری موافقتنامههایی است که در آنها کتابت یعنی نوشته شدن شرط است؟ پاسخ مثبت است و قرارداد داوری نیز باید نوشته شود و قرارداد داوریای که نوشته نشده باشد مورد قبول نیست. این مطلب را میتوان از ماده 7 قانون داوری تجاری بینالمللی استنباط نمود. در این ماده آمده است:
«موافقتنامه داوری باید طی سندی به امضای طرفین رسیده باشد یا مبادله نامه، تلکس، تلگرام یا نظایر آنها بر وجود موافقتنامه مزبور دلالت نماید یا یکی از طرفین طی مبادله درخواست، یا دفاعیه وجود آن را ادعا کند و طرف دیگر عملاً آن را قبول نماید. ارجاع به سندی در قرارداد داوری که متضمن شرط داوری باشد نیز به منزله موافقتنامه مستقل داوری خواهد بود.»
تمامی مواردی که در این ماده ذکر شدهاند، مواردی هستند که به طور کتبی یک موافقتنامه داوری ایجاد میشود. البته موافقتنامه داوری ممکن است یک سند باشد یا بیشتر. یعنی گاهی اوقات موافقتنامه داوری سندی است که هر دو طرف آن را امضا کردهاند و مفاد آن را پذیرفتهاند و گاهی اوقات در یک سند، یک طرف به طرف دیگر به طور کتبی پیشنهاد میدهد که اختلاف را از طریق داوری حل کنند و طرف دیگر نیز به طور کتبی آن پیشنهاد را میپذیرد. بنابراین موافقتنامه داوری ممکن است طی دو سند منعقد شود. علاوه بر این گاهی اوقات موافقتنامه داوری با اظهارات مکتوب یک طرف در دادگاه و پذیرش طرف دیگر محقق میشود. حالت دیگر نیز آن است که یک نفر ادعای وجود موافقتنامه داوری را مطرح کند و طرف دیگر نیز عملاً آن را قبول نماید. مثلاً حسن و حسین اختلافی با یکدیگر دارند. حسن به حسین نامهای مینویسد و میگوید که من برای حل و فصل اختلاف خودمان، علی را به عنوان داور انتخاب کردهام. فردا در فلان محل حاضر شو و ادله خود را هم به همراه بیاور تا او میان ما داوری کند. اگر فردا حسین با مدارک و اسناد خود حاضر شود و نزد علی از خود دفاع کند، داوری را عملاً پذیرفته است و بعداً نمیتواند منکر وجود موافقتنامه داوری شود.
2. موافقتنامه مستقل داوري و شرط داوري
موافقتنامه داوری میتواند به عنوان یک سند مستقل مطرح شود و میتواند به عنوان شرط داوری باشد. شرط داوری یعنی اینکه در یک قراداد که موضوع آن داوری نیست، بلکه امر دیگری است، یک یا چند ماده به داوری اختصاص پیدا کرده باشد و گفته شده باشد که اگر در رابطه با موضوع قرارداد، اختلافی بوجود آمد، آن اختلاف با داوری حل و فصل خواهد شد. موافقتنامه مستقل داوری، موافقتنامهای است که از اول تا آخر از داوری بحث میکند. یعنی موافقتنامهای که تماماً به موضوع داوری اختصاص یافته است.
نکتهای که در مورد شرط داوری وجود دارد و باید به آن توجه شود، استقلال شرط داوری است. استقلال شرط داوری به این معناست که بطلان قرارداد اصلی، لزوماً منتهی به بطلان شرط داوری نمیشود. یعنی ممکن است در برخی موارد، قرارداد اصلی باطل باشد ولی شرط داوری باطل نباشد. به عبارت دیگر، بطلان قرارداد اصلی به شرط داوری سرایت نمیکند. از این نظر، شرط داوری از نظر حقوقی در جایگاهی بالاتر از سایر مقررات داوری قرار دارد و دارای موقعیتی ممتاز و ویژه میباشد. مثلاً اگر موضوع معامله مجهول باشد، بر اساس موازین حقوق مدنی، قرارداد باطل است اما این بطلان، باعث نمیشود که شرط داوری مذکور در قرارداد را نیز باطل و بلااثر بدانیم. اما اگر مشخص شود که قرارداد، فاقد رضایت یکی از طرفین بوده و مثلاً با اجبار و تهدید منعقد شده است، در این صورت، هم قرارداد باطل خواهد بود هم شرط داوری آن. به هر حال شرط داوری با سایر شروط و مواد قرارداد این فرق را دارد که بطلان قرارداد، به خودی خود موجب بطلان شرط داوری نمیشود حال آنکه بطلان قرارداد به خودی خود موجب بطلان سایر شروط قرارداد میشود.
بخش سوم: طرفين موافقتنامه داوري
1. اهليت طرفين
یکی از شرایط اساسی هر قراردادی این است که طرفین آن، اهلیت داشته باشند. یعنی این که شایستگی دارا شدن حق و تکلیف داشته باشند. اهلیت یعنی اینکه موجودی بتواند دارای حق و تکلیف شود. بحث تفصیلی از اهلیت موضوع حقوق مدنی است. در اینجا لازم است گفته شود که موجوداتی که دارای اهلیت هستند، در درجه اول عبارتند از اشخاص حقیقی. اشخاص حقیقی، انسانها هستند. انسانها از زمان تولد تا زمان مرگ دارای اهلیت هستند. یعنی میتوانند دارای حق و تکلیف شوند. اما یک شیئ نمیتواند دارای حل و تکلیف محسوب شود و لذا فاقد اهلیت است. در درجه بعدی، اشخاص حقوقی نیز میتوانند دارای حق و تکلیف شوند. اشخاص حقوقی، گروهی از افراد یا دستهای از اموال هستند که قانونگذار آنها را واجد شخصیت میشناسد و میپذیرد که آنها هم بتوانند دارای حق و تکلیف باشند.
اهلیت را از یک دیدگاه میتوان به دو دسته تقسیم کرد. اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء. اهلیت تمتع عبارتست از اینکه شخصی بتواند از حقی برخوردار شود و اهلیت استیفا یعنی این که بتواند علاوه بر برخورداری از حق، آن را اجرا نیز بنماید. مثلاً اگر آن حق نقض شد، طرح دعوی نماید. یک کودک، اگرچه از اهلیت تمتع برخوردار است و میتواند صاحب اموالی شود اما از اهلیت استیفا برخوردار نیست و نمیتواند حق خود را اجرا کند و مثلاً در موارد نقض حق، طرح دعوی نماید.
حال این سوال مطرح میشود که آیا برای امضای موافقتنامه داوری و ارجاع دعوی به داوری نیز اهلیت خاصی لازم است یا همه اشخاص میتوانند دعاوی خود را به داوری ارجاع دهند؟ پاسخ این پرسش را با ملاحظه بند 2 از ماده 2 قانون داوری تجاری بینالمللی میتوان پیدا کرد. این بند بیان میکند:
«کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی دارند میتوانند داوری اختلافات تجاری بینالمللی خود را اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند.»
بنابراین برای اینکه شخصی بتواند دعوای خود را به داوری ارجاع کند، باید اهلیت اقامه دعوی داشته باشد. اهلیت اقامه دعوی همان اهلیتی است که به آن اهلیت استیفاء میگویند. هنگامی میتوان گفت کسی اهلیت اقامه دعوی دارد که جزء اشخاص فاقد اهلیت اقامه دعوی نباشد. حال سوال این است که چه اشخاصی فاقد اهلیت اقامه دعوی هستند. اگر اشخاصی که فاقد اهلیت اقامه دعوی را بشناسیم، به سادگی میتوانیم معین کنیم که چه اشخاصی دارای اهلیت اقامه دعوی هستند، چون غیر از آن اشخاص، همه اشخاص دارای اهلیت اقامه دعوی هستند. اشخاص فاقد اهلیت اقامه دعوی به طور خلاصه به شرح زیر هستند:
ü اشخاص صغیر، یعنی کسانی که به سن قانونی – یا در کشور ما به سن بلوغ شرعی – نرسیدهاند.
ü اشخاص سفیه، یعنی کسانی که توانایی اداره اموال خود به طور عقلایی را ندارند.
ü اشخاص مجنون، یعنی دیوانگان.
ü تاجران ورشکسته که از مداخله در امور مالی خود ممنوع میباشند.
2. اهليت دولت در ارجاع دعوي به داوري
پس از اینکه اشخاص فاقد اهلیت را شناختیم، نوبت به این میرسد که به این پرسش پاسخ دهیم که آیا دولت، اهلیت ارجاع دعوای خود به داوری را دارد؟ دولت نیز یک شخص حقوقی تلقی میشود و ممکن است در قراردادهای خود با اشخاص اختلاف پیدا کند و بخواهد این اختلافات را به داوری ارجاع نماید. اینک این سوال مطرح میشود که آیا دولت میتواند دعوای خود با اشخاص را به داوری ارجاع دهد یا خیر؟ در قسمت قبل، اشخاص فاقد صلاحیت را مشاهده نمودیم و مشخص شد که دولت در زمره این اشخاص نیست. بنابراین باید دولت را واجد اهلیت بدانیم. پس چرا این سوال را مطرح مینماییم؟ علت طرح این پرسش، اصل 139 قانون اساسی است. این اصل مقرر میدارد:
«صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین میکند.»
بر اساس این ماده در رابطه با اموال عمومی و دولتی، در صورتی میتوان دعوی را به داوری ارجاع داد که اين تصميم يعني تصميم ارجاع دعوي به داوري به تصويب هيأت وزيران برسد و به اطلاع مجلس هم برسد. در دو صورت بايد علاوه بر اينکه ارجاع دعوي به داوري به تصويب هيأت وزيران و به اطلاع مجلس ميرسد، به تصويب مجلس هم برسد. يعني بايد در مورد آن قانون تصويب شود.
حال اين سوال مطرح ميشود که آيا از مفاد اصل 139 قانون اساسي ميتوان استنباط کرد که دولت، اهليت ارجاع دعواي خود به داوري را ندارد؟ يعني حتماً بايد مجلس مجوز بدهد تا دعواي دولت به داوري ارجاع شود؟
در اين مورد دو نظريه را ميتوان مطرح نمود:
نظريه نخست اين است که در هر قرارداد خارجي که دولت منعقد ميکند و در آن شرط داوري قرار داده ميشود، بايد دولت مصوبهاي از مجلس بگيرد و آن مصوبه بايد اجازه انعقاد آن قرار داد را بدهد.
نظريه دوم اين است که دولت نيازي ندارد در هر مورد که قراردادي منعقد مينمايد و در آن قرارداد شرط داوري قرار دارد از مجلس مصوبه بگيرد. دولت ميتواند اين قراردادها را خود امضا کند اما اگر اختلافي بوجود آمد و خواست آن اختلاف را بر اساس شرط مزبور بر اساس داوري حل و فصل کند، بايد قبل از اينکه به داوري رجوع کند، مصوبه مجلس را بگيرد. بنابراين براي انعقاد قرارداد حاوي شرط داوري نيازي به کسب مجوز از مجلس نيست.
قضاوت ميان اين دو نظريه کار دشواري نيست.
بخش چهارم: اثر موافقتنامه داوري
1. عدم صلاحيت دادگاه
تصور کنيد که حسن و حسين براي رفع اختلاف خود يک موافقتنامه داوري منعقد کردهاند و در آن موافقتنامه يک شرط داوري قرار داده شده است. حال که اختلافي ميان آن دو ايجاد شده است، حسن بر خلاف موافقتنامه، براي رسيدگي به اين اختلاف به دادگاه مراجعه ميکند و عليه حسين طرح دعوي ميکند. دادگاه در حين رسيدگي متوجه ميشود که در مورد اين اختلاف، ميان حسن و حسين يک موافقتنامه داوري وجود دارد و آنها ملتزم شدهاندکه اختلاف خود را از طريق داوري حل و فصل نمايند. حال براي دادگاه اين سوال بوجود ميآيد که آيا بايد به اختلاف رسيدگي کند و به موافقتنامه داوري توجه نکند و کار خود را ادامه دهد يا اينکه بايد طرفين را بر اساس موافقتنامه داوري به داوري ارجاع دهد و رسيدگي به پرونده را ادامه ندهد؟ در پاسخ به اين پرسش نيز دو نظريه قابل طرح است:
نظريه اول اين است که دادگاه بايد به رسيدگي خود ادامه دهد و همين که طرفين به دادگاه آمدهاند و سراغ داوري نرفتهاند نشان دهنده اين است که از موافقتنامه داوري صرف نظر کردهاند.
نظر دوم اين است که چون موافقتنامه داوري وجود دارد، طرفين نميتوانند به دادگاه مراجعه کنند و بايد ابتدا سراغ داوري بروند اگر از داوري نتوانستند نتيجه بگيرند – يعني اگر داور نتوانست رأي صادر کند يا اينکه اصلاً نتوانستند داور انتخاب کنند – بايد آن وقت به دادگاه مراجعه کنند.
هر کدام از اين دو نظريه از جهتي صحيح به نظر ميرسند به اين ترتيب که:
از جمع ميان اين دو نظريه ميتوان نظريه سومي ارائه کرد به اين شرح که:
دادگاه هنگامي که متوجه ميشود موافقتنامه داوري ميان طرفين اختلاف وجود دارد يا قراردادي بين آنها وجود دارد که در آن قرارداد، شرط داوري قرار داده شده است، به کار خود ادامه ميدهد و رسيدگي خود را متوقف نميکند مگر اينکه يکي از طرفين به اين امر اعتراض کند و به دادگاه بگويد که چون در اينجا موافقتنامه يا شرط داوري وجود دارد، بايد اختلاف از طريق داوري حل و فصل شود. در چنين موردي، دادگاه رسيدگي خود را متوقف نموده و طرفين را به داوري ارجاع ميدهد.
اما آيا طرفي که مدعي است بايد دعوي به داوري ارجاع شود، ميتواند هر وقت که خواست، اين ادعا را در دادگاه مطرح کند يا اينکه مطرح نمودن اين ادعا زمان خاصي دارد؟ آيا شخص معترض به رسيدگي دادگاه ميتواند اين ادعا را زماني مطرح کند که دادگاه، رسيدگيهايش را انجام داده و در حال صدور رأي است؟ پاسخ منفي است. قانون داوري تجاري بينالمللي در ماده 8 در اين مورد مقرر ميدارد:
»دادگاهي كه دعواي موضوع موافقتنامه داوري نزد آن اقامه شده است بايد درصورت درخواست يكي از طرفين تا پايان اولين جلسه دادگاه، دعوايطرفين را به داوري احاله نمايد، مگر اينكه احراز كند كه موافقتنامه داوري باطل و ملغيالاثر يا غير قابل اجرا ميباشد.»
حال همين پرسش را ميتوان از منظر ديگري مطرح نمود. اگر داور در حال رسيدگي است و در حين رسيدگي متوجه ميشود که يکي از طرفين اختلاف، بدون توجه به رسيدگيهاي داور، دعوي را در دادگاه مطرح نموده است، بايد به رسيدگي خود ادامه دهد يا اينکه رسيدگي خود را متوقف کند و متوجه تصميم دادگاه بماند؟
پاسخ به اين پرسش ساده است. چون کسي که چنين کاري را انجام داده است (يعني بدون توجه به موافقتنامه داوري در دادگاه طرح دعوي کرده است)، در حقيقت بر خلاف موافقتنامه داوري رفتار کرده است، بنابراين داور به کار او توجه نميکند و به رسيدگي خود ادامه ميدهد. ماده 8 قانون داوري تجاري بينالمللي در ادامه در اين مورد بيان ميکند:
«طرح دعوي در دادگاه مانع شروع و يا ادامه جريان رسيدگي داوري و صدور رأي داوري نخواهد بود.»
2. امکان صدور دستور موقت و تأمين خواسته از دادگاه
مسأله بعدي که بايد به آن پاسخ گفته شود اين است که در صورتي که ميان دو طرف، موافقتنامه داوري وجود داشته باشد، آيا دادگاه ميتواند در مورد مسأله مورد اختلاف، دستور موقت صادر کند؟ براي پاسخ گفتن به اين پرسش ابتدا بايد بگوييم که دستور موقت چيست؟
دستور موقت که به آن دادرسي فوري هم ميگويند، يکي از موضوعات و مسائل آييندادرسي مدني است. به طور خلاصه دستور موقت، دستوري است که دادگاه صادر ميکند و بر اساس آن مالي را به طور موقت توقيف ميکند يا اينکه شخصي را به طور موقت ملزم به انجام کاري يا خودداري از انجام کاري ميکند. در اين مورد ماده 316 قانون آيين دادرسي مدني ميگويد:
«دستور موقت ممکن است داير بر توقيف مال يا انجام عمل و يا منع از عملي باشد.»
دستور موقت، رأي دادگاه نيست. رأي پس از رسيدگيها صادر ميشود و موقت هم نيست يعني دائمي است. اما دستور موقت قبل از رسيدگيها صادر ميشود و موقت است يعني تا زمان صدور رأي اعتبار دارد. چرا قاضي بايد قبل از رسيدگي و پيش از اينکه بفهمد حق با چه کسي است دستور موقت صادر کند؟
در برخي موارد، يک طرف دعوي ادعا ميکند که طرف ديگر، مشغول انجام اعمالي است که اگر ادامه پيدا کند، ضرر غير قابل جبراني بر او وارد ميشود و اگر دادگاه بخواهد تا زمان صدور رأي صبر کند، ديگر کار از کار گذشته است. لذا از دادگاه درخواست ميکند که تا زمان صدور رأي، دستور موقتي صادر کندکه جلوي آن عمل را بگيرد. مثلاً سازمان ميراث فرهنگي از کسي شکايت ميکند که در مجاورت يک اثر باستاني مشغول گودبرداري براي احداث ساختماني است که ميتواند منجر به تخريبت اثر باستاني شود. اگر بخواهيم صبر کنيم که رأي صادر شود و عمليات گود برداري متوقف شود، اثر باستاني مورد بحث از ميان رفته است و رأي دادگاه در آن هنگام، ديگر نوشداور بعد از مرگ سهراب خواهد بود. در اينجا سازمان ميراث فرهنگي از دادگاه تقاضا ميکند دستور موقتي صادر کند و در آن به کسي که اقدام به گود برداري کرده است دستور دهدکه تا روشن شدن نتيجه رسيدگيها – يعني تا زمان صدور رأي – از گود برداري خودداري کند. به اين دستور ميگويند دستور موقت.
سوال ديگر اين است که آيا دادگاه ميتواند در موردي که داوري در خصوص موضوعي در حال انجام است، در خصوص همان موضوع، قرار تأمين صادر کند؟ براي پاسخ گفتن به اين پرسش لازم است که ابتدا توضيح دهيم تأمين خواسته چيست؟
تأمين خواسته نيز يکي از مطالبي است که در قانون آيين دادرسي مدني آمده است. تأمين خواسته عبارتست از اينکه يکي از طرفين، درخواست کند که بخشي از اموال طرف مقابل توقيف شود تا اينکه اگر طرف مقابل او در دادگاه محکوم شد و رأي به ضررش صادر شد، دادگاه از محل آن اموال، رأي را اجرا کند. فرض کنيد حسن و حسين در يک پرونده طرف دعوي هستند. حسن از دادگاه تقاضا ميکند که 100 ميليون تومان از اموال حسين را توقيف نمايد تا اگر حسين محکوم شد و مثلاً دادگاه رأي دادکه حسين 100 ميليون تومان به حسن بپردازد، همين اموال توقيف شده به حسن پرداخته شود. حسن به اين دليل چنين تقاضايي را مطرح ميکند که ميترسد، در زمان صدور رأي، ديگر حسين اين 100 ميليون تومان را نداشته باشد و مثلاً آن را مخفي کرده باشد يا به کس ديگري منتقل کرده باشد. بنابراين تأمين خواسته يک اقدام احتياطي است که يکي از طرفين انجام ميدهد. شرايط صدور قرار تأمين خواسته به تفصيل در درس آيين دادرسي مدني آمده است.
حال به دو پرسش اصلي خود بازگرديم. آيا اگر پروندهاي در داوري در حال رسيدگي باشد يا در مورد آن موافقتنامه داوري وجود داشته باشد، دادگاه ميتواند در خصوص آن دستور موقت يا قرار تأمين خواسته صادر نمايد؟
پاسخ در ماده 9 قانون داوري تجاري بينالمللي آمده است در اين ماده مقرر شده:
«هر يک از طرفين، قبل يا حين رسيدگي ميتواند از رئيس دادگاه موضوع ماده 6 صدور قرار تأمين و يا دستور موقت را درخواست نمايد.»
فصل سوم: هیأت داوران
پس از آنکه موافقتنامه داوری میان دو طرف منعقد شد – خواه به صورت موافقتنامه مستقل داوری باشد و خواه به صورت شرط داوری در قرارداد اصلی – نوبت به تشکیل هیأت داوری میرسد. هیأت داوری به شخص یا اشخاصی میگویند که باید امر داوری را انجام دهند و به عبارت دیگر در اختلاف میان طرفین، داوری نمایند. اینکه چگونه شخص یا اشخاص مزبور انتخاب میگردند و پس از انتخاب چگونه برکنار میشوند یا با اشخاص دیگری جایگزین میشوند، موضوعی است که در این فصل به آن خواهیم پرداخت. در بخش اول این فصل از تشکیل دیوان داوری بحث خواهیم کرد که به نوبه خود شامل سه بحث میشود، نخست محل داوری، سپس تعداد داوران و پس از آن نحوه انتخاب داوران. در بخش دوم از شرایط داوران بحث خواهیم کرد که خود شامل دو بحث تابعیت داوران و سایر شرایط داوران میشود. در بخش سوم به بحث از برکناری و تغییر داوران خواهیم پرداخت که این بخش نیز خود شامل دو بحث جرح داوران و سایر موارد برکناری و تغییر داوران میشود.
بخش اول: تشکیل دیوان داوری
1. محل داوری
اولین سوالی که در رابطه با تشکیل دیوان داوری مطرح میشود این است که «محل داوری» یا همان «مقر دیوان داوری» باید کجا باشد؟ این مسأله دارای آثار مهمی است. اهمیت آن از یک جهت در این است که جلسات داوری باید در «محل داوری» یا «مقر دیوان داوری» برگزار شود و از جهت دیگر در این است که مکاتبات و مراسلات و درخواستها و دفاعیات و به طور کلی هر آنچه که طرفین، به دیوان داوری ارسال مینمایند باید به محل داوری فرستاده شود. از سوی دیگر قواعد آمره مقر داوری، برای دیوان داوری محدودیتهایی ایجاد میکنند. مقصود از قواعد آمره، قواعدی است که به نظم عمومی یک کشور گره خوردهاند و افراد، نمیتوانند خلاف آنها توافق نمایند. هیأت یا دیوان داوری نیز نمیتواند اقدامی انجام دهد که خلاف قواعد آمره باشد. حتی اگر طرفین اختلاف، در موافقتنامه داوری خلاف قواعد آمره توافق نموده باشند، این توافق قابل اجرا نخواهد بود و قواعد آمره بر توافق طرفین برتری دارند. با این حال باید توجه داشته که مقصود از قواعد آمره، قواعد آمره کشوری است که مقر دیوان داوری در آنجا قرار دارد.
حال باید پاسخ این پرسش را بدهیم که «مقر دیوان داوری» باید کجا باشد؟ قانون داوری تجاری بینالمللی پاسخ این پرسش را در ماده 20 بدین نحو داده است:
«داوری در محل مورد توافق طرفین انجام میشود.»
اما اگر طرفین اختلاف از قبل در این مورد فکری نکرده باشند چه باید کرد؟ اگر داور بعد از اینکه انتخاب شد، به این نتیجه رسید که در موافقتنامه داوری مطلبی در رابطه با مقر دیوان داوری وجود ندارد، باید چه محلی را به عنوان محل داوری تعیین نماید؟ در این رابطه قانون داوری تجاری بینالمللی در همان ماده مقرر میدارد:
«در صورت عدم توافق، محل داوری با توجه به اوضاع و احوال و سهولت دسترسی طرفین، توسط داور تعیین میشود.»
بنابراین در چنین شرایطی داور است که باید با توجه به سهولت دسترسی طرفین و مقتضیات و اوضاع و احوال قضیه مشخص کند که محل داوری کجا باشد. اما پرسشی که در اینجا قابل طرح است این است که اگر داور، محلی را به عنوان محل داوری تعیین نماید که دسترسی به آن برای طرفین، سهل و آسان نباشد و یا با اوضاع و احوال قضیه تناسب نداشته باشد، آیا طرفین میتوانند به این تصمیم وی اعتراض نمایند؟ در پاسخ به این پرسش باید چند فرض را به نحو جداگانه مورد بررسی قرار داد:
فرض اول این است که هر دو طرف اختلاف معتقد باشند که محل داوری که داور انتخاب کرده است محل مناسبی نیست. در چنین حالتی آنها میتوانند به سادگی موافقتنامه داوری را اصلاح نمایند و داور را مکلف نمایند که داوری را در محلی که مدنظر آنهاست انجام دهد. داور نیز مکلف است این کار را انجام دهد و بنابراین طرفین با موافقت یکدیگر میتوانند داور را وادار به تغییر محل داوری کنند و داور نیز حق ندارد با این تصمیم طرفین مخالفت نماید.
فرض دوم این است که یکی از طرفین، با انتخاب محل داوری توسط داور مخالف باشد ولی طرف دیگر چنین مخالفتی نداشته باشد. در چنین حالتی به نظر نمیرسد که طرف مخالف با داور بتواند اقدامی انجام دهد که داور، مکلف به این باشد که محل داوری را تغییر دهد. قانون داوری تجاری بینالمللی هم این امر را جزء موارد شکایت از تصمیم داور قلمداد ننموده است. لذا داور در چنین موردی مطابق صلاحیت خود عمل نموده است و هیچیک از طرفین حق ندارد به تنهایی داور را وادار به تغییر محل داوری نماید. قانون داوری تجاری بینالمللی در بند 2 از ماده 20 مقرر میدارد:
«داور میتواند برای شور بین اعضا، استماع شهادت شهود و کارشناسان طرفین، یا بازرسی کالا و سایر اموال و یا اسناد و مدارک، در هر محلی که خود مقتضی بداند تشکیل جلسه دهد مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند».
از این ماده مشخص میشود که طرفین اختلاف، این اختیار را دارند که داور را از تشکیل جلسه در جایی که مایل نیستند جلسه در آنجا تشکیل شود منع نمایند.
2. تعداد داوران
وقتی که میخواهیم هیأت داوران یا به عبارت دیگر همان دیوان داوری را تشکیل دهیم، یک پرسش مهم این است که هیأت داوران از چند داور تشکیل میشود. این مطلب را در دو قسمت بررسی میکنیم. نخست، اصل حاکمیت اراده طرفین در تعیین تعداد داوران و دوم، تعداد داوران در صورت عدم توافق طرفین.
الف) اصل حاکمیت اراده طرفین در تعیین تعداد داوران
طرفین اختلاف، این اختیار را دارند که تعداد داوران را انتخاب نمایند. آنها میتوانند مقرر کنند که یک داور، سه داور، چهار داور یا هر تعداد دیگری به اختلاف آنها رسیدگی نمایند. چرا این اختیار به طرفین اختلاف داده شده است؟ پاسخ این پرسش را میتوان در ماهیت داوری جستجو نمود. همانطور که قبلاً گفته شد، داوری، آیینی برای حل و فصل اختلاف است که اساساً مبتنی بر رضایت طرفین اختلاف است و این حاکمیت اراده یا رضایت طرفین در تمامی مراحل داوری خودنمایی میکند. از این رو هنگامی که با پرسش تعداد داوران روبرو میشویم نیز پاسخ آن در وهله اول، رضایت طرفین اختلاف است. لذا اگر در موافقتنامه داوری یا شرطی که در قرارداد داوری ذکر شده است، در مورد تعداد داوران تصمیمی گرفته شده باشد، باید به همان تصمیم عمل شود.
در این مورد ماده 10 قانون داوری تجاری بینالمللی مقرر میدارد:
«تعیین تعداد داوران بر عهده طرفین اختلاف است».
سوال دیگری که مطرح است این است که آیا اگر در موافقتنامه داوری قید شده باشد که مثلاً 3 داور به اختلاف میان طرفین رسیدگی خواهند نمود، طرفین اختلاف میتوانند با پس از آن موافقتنمایند که هیأت داوری با تعداد دیگری، مثلاً یک داور تشکیل گردد؟ به عبارت دیگر آیا طرفین اختلاف، با تعیین تعداد داوران در موافقتنامه یا شرط داوری، حق تغییر این تعداد را از خود سلب مینمایند؟
پاسخ به این پرسش این است همانطور که طرفین اختلاف، حق دارند تعداد داوران را معین نمایند، این حق را نیز دارند که تعداد داوران را تغییر دهند و موافقتنامه خود را اصلاح و جرح و تعدیل کنند. لذا اگر هر دو طرف اختلاف به این نتیجه برسند که تعداد داوران با آنچه در موافقتنامه داوری آمده است متفاوت باشد، این توافق بعدی معتبر است و باید به آن ترتیب اثر داده شود. اما اگر یکی از طرفین اختلاف، تمایل به این داشته باشد که هیأت داوری با همان تعدادی که در موافقتنامه یا شرط داوری آمده است تشکیل شود و طرف دیگر اختلاف، تمایل داشته باشد که تعداد داوران، متفاوت با آن چیزی باشد که در موافقتنامه یا شرط داوری آمده است، حق با طرفی اول است که خواستار اجرای موافقتنامه داوری است. زیرا تنها در جایی میتوان خلاف مفاد موافقتنامه داوری عمل نمود که هر دو طرف موافق باتغییر آن قسمت از موافقتنامه باشند.
پرسش دیگر این است که آیا طرفین اختلاف، میتوانند توافق کنند که هیأت داوری متشکل از 2 یا 4 یا هر عدد زوج دیگری باشد؟ قانون داوری تجاری بینالمللی در مورد این امر ساکت است و میتوان گفت از آنجایی که چنین امری در قانون داوری تجاری بینالمللی منع نشده است، چنین کاری مجاز است. هر چند این کار معقول نیست. زیرا ممکن است در موضوعی نیمی از داوران، با تصمیمی موافق باشند و نیم دیگر مخالف و در چنین حالتی، دیوان داوری قادر به تصمیم گیری نخواهد بود. زیرا آرای موافق و مخالف در قضیه برابر است.
ب) تعداد داوران در صورت عدم توافق طرفین
پرسش دوم این است که اگر طرفین اختلاف، بر سر تعیین تعداد داوران با یکدیگر توافق ننموده باشند، هیأت داوران از چند داور تشکیل خواهد شد؟ قانون داوری تجاری بینالمللی در ماده 10 پاسخ این پرسش را به صراحت داده است:
«تعیین تعداد داوران بر عهده طرفین اختلاف است، در صورت عدم تعیین، هیأت داوری مرکب از سه عضو خواهد بود.»
سوال دیگر این است که این سه نفر توسط چه کسی انتخاب خواهند شد؟ پاسخ به اجمال این است که هر یک از طرفین اختلاف، یکی از داوران را انتخاب خواهند کرد و دو داوری که توسط طرفین اختلاف انتخاب شدهاند، با توافق یکدیگر داور سوم را انتخاب خواهند کرد.
بنابراین در صورتی که طرفین اختلاف در قرارداد داوری مشخص نکرده باشند که چند داور به اختلاف آنها رسیدگی خواهند کرد و در موافقتنامه و شرط داوری تنها گفته باشند که اختلافات ناشی از تفسیر و اجرای قرارداد، توسط داوری حل و فصل خواهد شد، سه داور به اختلاف میان آنها رسیدگی خواهند کرد.
پس از مشخص شدن اینکه تعداد داوران چند نفر است، نوبت به این میرسد که داوران مزبور چگونه انتخاب خواهند شد؟ در بخش بعدی به مطلب میپردازیم.
3. نحوه انتخاب داوران
طولانیترین و مفصلترین ماده قانون داوری تجاری بینالمللی، ماده 11 این قانون است. در این بخش به تبیین مفاد این ماده میپردازیم. در این بخش نحوه انتخاب داور را تحت پنج عنوان مورد بررسی قرار میدهیم که به ترتیب عبارتند از: انتخاب شخص یا اشخاص خاصی به عنوان داور؛ سپردن انتخاب داور به شخص یا اشخاص معین، عدم توافق در مورد نحوه انتخاب داور؛ انتخاب سر داور در داوریهای چند طرفه.
الف) انتخاب شخص یا اشخاص خاص به عنوان داور
اولین و سادهترین حالت تعیین داور این است که شخص یا اشخاص معینی را به عنوان داور معین نماییم. مثلاً بگوییم که در صورت بروز اختلاف میان طرفین، آقای «الف» به عنوان داور به اختلاف رسیدگی خواهد کرد. این روش برای تعیین داور بسیار ساده است و مشکلات اندکی را از جهت مشخص نمودن داور فراهم میکند اما این خطر را نیز دارد که ممکن است شخص یا اشخاص مزبور، نخواهند یا نتوانند داوری کنند. در چنین صورتی این سوال مطرح میشود که نتیجه داوری چه خواهد بود؟ فرض کنید که طرفین در موافقتنامه داوری قید نموده باشند که در صورت بروز اختلاف میان آنان، آقای «الف» داوری را بر عهده خواهد داشت. حال هنگامی که اختلافی میان دو طرف بوجود میآید، آقای «الف» مرده است یا به سفر رفته است یا اینکه نمیخواهد یا نمیتواند داوری نماید. در چنین حالتی طرفین با این مشکل مواجه میشوند که چه شخص یا اشخاصی باید داوری نمایند؟ در چنین حالتی موافقتنامه داوری خاتمه یافته تلقی میگردد. یعنی اینکه چون طرفین خواستهاند فلان شخص معین داوری نماید و آن شخص هم نمیتواند یا نمیخواهد داوری نماید، دیگر داوری میان طرفین ممکن نخواهد بود و چنین حالتی مثل این است که موافقتنامه داوری میان طرفین اصلاً وجود نداشته است. البته طرفین میتوانند توافق نمایند که شخص یا اشخاص دیگری میان آنها داوری ننمایند. چنین حالتی مانند این است که یک موافقتنامه داوری جدید میان آنها منعقد شده باشد. در این مورد بند 5 از ماده 11 قانون داوری تجاری بینالمللی مقرر میدارد:
«هر گاه در موافقتنامه داوری طرفین ملزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف، شخص یا اشخاص معینی داوری نمایند و آن شخص یا اشخاص، نخواهند یا نتوانند به عنوان داور رسیدگی کنند، موافقتنامه داوری ملغیالاثر خواهد بود مگر آنکه طرفین اختلاف به داوری شخص یا اشخاص دیگری تراضی کنند یا به نحو دیگری توافق کرده باشند».
ب) تعیین روشن انتخاب داور توسط طرفین
اصل حاکمیت اراده طرفین، مقرر میدارد که طرفین اختلاف میتوانند در مورد روش انتخاب داور با یکدیگر توافق نمایند. بدین ترتیب که از قبل شخص خاصی را به عنوان داور در نظر نگیرند بلکه یک روش را برای انتخاب داور در نظر بگیرند. مثلاً با هم توافق کنندکه اگر اختلافی پیدا کردند، یک شخص ثالث که مورد اعتماد هر دوی آنهاست داور را انتخاب کند یا اینکه مثلاً توافق کنند که رئیس شعبه اول دادگاه عمومی محل داوری، داور را انتخاب کند. در این مورد بند 1 از ماده 11 قانون داوری تجاری بینالمللی مقرر میدارد:
«طرفهای اختلاف میتوانند . . . . در مورد روش تعیین داور توافق نمایند».
ج) عدم توافق طرفین در مورد روش انتخاب داور
در صورتی که طرفین، در مورد نحوه انتخاب داور به توافقی نرسند، قانون داوری تجاری بینالمللی ترتیب خاصی را برای انتخاب داور مقرر نموده است. این ترتیب بدین صورت است که:
«برای تعیین هیأت داوری هر طرف داور خود را انتخاب میکند و داوران منتخب، سر داور را تعیین خواهند کرد. چنانچه یکی از طرفین ظرف 30 روز از تاریخ شروع داوری، داور خود را تعیین و قبولی وی را تحصیل نکند یا اگر داوران منتخب نتوانند ظرف 30 روز از تاریخ انتخاب در مورد سرداور توافق و قبولی وی را تحصیل ننمایند، بنا به تقاضای یکی از طرفین حسب مورد تعیین داور ممتنع یا سر داور طبق ماده 6 صورت خواهد گرفت.»
اگر قرار بر این شده باشد که هیأت داوری از یک نفر تشکیل شود و طرفین نتوانند آن یک نفر را برای داوری انتخاب نمایند، هر یک از طرفین میتواند از دادگاه بخواهد که داور را انتخاب کند. در این مورد در قسمت «ب» از بند 2 از ماده 11 آمده است:
«در داوری یک نفره اگر طرفین نتوانند د رمورد انتخاب داور به توافق برسند، داور بنا به تقاضای یکی از طرفین توسط مرجع ماده 6 تعیین خواهد شد».
همچنین در بند 3 از ماده 11 آمده است:
«هر گاه بر اساس روش تعیین داور که مورد توافق طرفین قرار گرفته است، یکی از طرفین اقدام ننماید یا طرفین یا داوران منتخب به توافق نرسند و یا اینکه شخص ثالث اعم از حقیقی یا حقوقی به وظیفهای که در این خصوص به وی محول شده است عمل ننماید، هر کدام از طرفین میتواند برای اتخاذ تصمیم به مرجع موضوع ماده 6 مراجعه نماید مگر اینکه طریق دیگری مورد توافق طرفین قرار گرفته باشد».
بنابراین روش اقدام بدین صورت است که:
بخش دوم: شرایط داوران
درست است که اصل و اساس داوری تجاری بینالمللی، توافق طرفین است و اصولاً طرفین اختلاف میتوانند هر شخصی را برای داوری تعیین نمایند اما قانونگذار در این مورد محدودیتهایی نیز قرار داده است و آزادی طرفین، در انتخاب داور یا داوران خود بی حد و حصر و مطلق نیست. شرایط داوران را در دو قسمت به اختصار بررسی میکنیم.
1. تابعیت داوران
تابعیت، رابطهای حقوقی و سیاسی است که شخص را به دولتی پیوند میدهد. بحث تفصیلی از تابعیت و احکام آن در حقوق بینالملل خصوصی انجام میشود. در اینجا تنها میخواهیم به این پرسش بپردازیم که آیا لازم است داور تابعیت خاصی را داشته باشد یا اینکه میتواند هر تابعیتی را داشته باشد. در اینجا لازم است مجدداً بر این نکته تأکید کنیم که داوری تجاری بینالمللی در حقوق ایران، عبارتست از داوری ای که در آن یکی از طرفین اختلاف در هنگام انعقاد داوری، تبعه ایران نباشد. بنابراین یا هر دو طرف اختلاف مورد بحث ما خارجی هستند. یا یکی از آنها ایرانی است و دیگری خارجی است. در حالتی که هر دو طرف اختلاف، خارجی هستند، داور میتواند دارای هر تابعیتی باشد و از این جهت محدودیتی وجود ندارد. در صورتی که یکی از طرفین اختلاف، ایرانی باشد و دیگری خارجی باشد، داور طرف خارجی میتواند هر تابعیتی را داشته باشد ولو تابعیت ایران را اما داور طرف ایرانی نمیتواند تابعیت طرف خارجی را داشته باشد. مثلاً اگر بین یک نفر ایرانی و یک نفر انگلیسی اختلافی بوجود آید، طرف ایرانی نمیتواند بپذیرد که داوری که وی انتخاب میکند انگلیسی باشد چرا که این امر در بند 1 از ماده 11 قانون داوری تجاری بینالمللی منع شده است. این بند مقرر میدارد:
«طرف ایرانی نمیتواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحا ملزم شود که در صورت بروز اختلاف، حل آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای همان تابعیتی باشند که طرف یا اطراف وی دارند».
باید توجه داشت که طرف ایرانی تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است، این محدودیت را دارد. لذا اگر بعد از بروز اختلاف، یک ایرانی بپذیرد که داور وی دارای تابعیت طرف مقابل باشد. بنابراین میتوان محدودیت تابعیت داور را به صورت زیر نشان داد.
همچنین مقام ناصب یعنی دادگاهی که در موارد اختلاف طرفین، داور را انتخاب میکند یا در موقع اختلاف داوران، سر داور را انتخاب میکند حق ندارد که داور طرف ممتنع را از اتباع کشور طرف مقابل انتخاب نماید. یعنی اگر حسن داور خود را انتخاب کرد و به حسین اعلام نمود که تو هم داور خود را انتخاب کن و حسین از انجام این کار سر باز زد و داور خود را انتخاب نکرد، حسن حق دارد که به دادگاه برود و از دادگاه بخواهد که داور حسین را انتخاب نماید. در چنین حالتی دادگاه حق ندارد که داور حسین را از میان اتباع کشوری انتخاب کند که حسن تبعه آن است. (توجه داشته باشید که در اینجا فرض ما این است که حسن و حسین دو تابعیت متفاوت دارند). همچنین در مواردی که داوران دو طرف در انتخاب سر داور با یکدیگر به توافق نمیرسند و قرار بر این میشود که سر داور توسط دادگاه انتخاب شود، سر داور باید از میان اتباع کشور ثالث انتخاب شود. قانون داوری تجاری بینالمللی در بند 4 از ماده 11 مقرر مینماید:
«مقام ناصب . . . . در هر صورت سر داور را باید از اتباع کشور ثالث انتخاب نماید و داور طرف ممتنع از بین اتباع کشور طرف دیگر منصوب نخواهد شد».
2. سایر شرایط داوران
علاوه بر شرط تابعیت که در بالا به آن اشاره شد، طرفین اختلاف این اختیار را دارند که هر شرط دیگری را نیز برای داور یا داوران قرار دهند. مثلاً میتوانند مقرر نمایند که داور، تحصیلات در رشته حقوق در حد کارشناسی داشته باشد. یا اینکه در حرفه و تجارت مورد اختلاف، دارای تجربه و تبحر باشد و یا هر معیار دیگری را برای داور قرار دهند. اینها شرایط انتخابی داور است و طرفین میتوانند در مورد آنها توافق نمایند. اما علاوه بر این شرایط، یک سری شرایط نیز وجود دارد که الزامی است و طرفین نمیتوانند داوری را انتخاب نمایند که این شرایط را نداشته باشد. این شرایط عبارتند از استقلال و بی طرفی داور.
استقلال داور بدین معناست که داور، به هیچ یک از طرفین اختلاف از جهت مالی یا خانوادگی یا امثال آن وابستگی نداشته باشد. مثلاً داور نسبت فامیلی با یکی از طرفین اختلاف نداشته باشد. یا اینکه از هیچیک از طرفین اختلاف حقوق دریافت نکند یا کارمند هیچیک از طرفین اختلاف نباشد. همچنین داور باید شخصیت حقوقی مستقل از هر دو طرف دعوی داشته باشد.
گاهی اوقات دستگاههای دولتی در قراردادهایی که با طرف مقابل منعقد مینمایند قید میکنند که در صورتی که اختلافی با طرف مقابل بروز کرد، اختلاف از طریق داوری حل و فصل شود و داور هم اداره حقوقی همان دستگاه باشد. این شرط های داوری صحیح نیستند چرا که اداره حقوقی یک سازمان یا دستگاه دولتی، شخصیتی مجزا و مستقل از آن دستگاه ندارد و لذا فاقد وصف استقلال است که هر داوری باید دارای آن باشد. همچنین اگر شرکتی، مدیر عامل یا رئیس هیأت مدیره خود را به عنوان داور انتخاب کند، این داوری قابل قبول نخواهد بود.
بی طرفی عبارتست از این که داور، در انجام داوری و رسیدگی به اختلاف طرفین و حل فصل آن، نسبت به طرفین، به نحو برابر و منصفانه برخورد کند و هیچ یک از طرفین را بر طرف دیگر ترجیح ندهد و به هر دو فرصت کافی برای دفاع بدهد و از هیچیک از آنها جانبداری ننماید. ممکن است داوری مستقل باشد اما بی طرف نباشد.
ممکن است داوری بی طرف باشد اما مستقل نباشد و ممکن است واجد یا فاقد هر دو وصف یاد شده باشد. به هر حال داور باید هر دو وصف یاد شده را داشته باشد و اگر فاقد هر کدام از این دو وصف باشد، داوری او قابل قبول نخواهد بود. به عبارت دیگر نسبت میان استقلال و بی طرفی نسبت عموم و خصوص من وجه است و آن را میتوان به شکل زیر نشان داد.
بنابراین میتوان شرایط داور را به شرح ذیل خلاصه نمود:
بخش سوم: برکناری و تغییر داوران
ممکن است طرفین اختلاف، در انتخاب داوران دچار اشتباه شوند و داوری را انتخاب کنند که فاقد شرایط داوری باشد. همچنین ممکن است اشتباهی انجام نداده باشند و داوری که انتخاب نموده باشند، در هنگامی که به عنوان داور انتخاب شده است واجد شرایط باشد اما بعداً فاقد یکی یا بعضی از شرایط مقرر برای داوری شود. در چنین شرایطی باید ترتیبی وجود داشته باشد که داور تغییر کند. همچنین ممکن است داور بدون اینکه شرایط را از دست بدهد، برکنار شود. در این قسمت موارد برکناری و تغییر داوران و شرایط آن را بررسی خواهیم نمود.
1. جرح داور
جرح داور عبارتست از اینکه یکی از طرفین اختلاف، معتقد باشد که داور، واجد صلاحیت داوری نیست و خواستار برکناری و تغییر داور شود. در مورد جرح، این سوال پیش میآید که داور در چه صورتی قابل جرح است؟ چه کسی میتواند جرح را انجام دهد؟ تا چه مدتی میتواند این کار را انجام دهد؟ تشریفات جرح چه میباشند؟ و چه مقامی به جرح رسیدگی میکند؟ در ادامه به پاسخ این پرسشهای میپردازیم:
ü داور در چه صورتی قابل جرح است؟
بند 1 از ماده 12 قانون داوری تجاری بینالمللی در مقام پاسخگویی به این سوال بر آمده است و مقرر میدارد:
«داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود، باعث تردیدهای موجهی در خصوص بی طرفی و استقلال او شود. یا اینکه واجد اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است، نباشد».
به طور خلاصه میتوان گفت هر گاه یکی از طرفین اختلاف، دلایل و مستنداتی ارائه نماید که حاکی از این باشد که داور، واجد تمام یا برخی از شرایط لازم یا مورد توافق نیست، میتواند او را جرح نماید.
ü چه کسی میتواند داور را جرح نماید؟
بند 1 از ماده 12 قانون داوری تجاری بینالمللی در ادامه پاسخ این پرسش را نیز میدهد:
«هر طرف صرفاً به استناد عللی که پس از تعیین داور از آنها مطلع شده است میتواند داوری را که خود تعیین کرده و یا در جریان تعیین او مشارکت داشته است، جرح کند».
بنابراین هر یک از طرفین حق دارند داور یا داوران را جرح نماید اما شرط چنین کاری این است که در زمان تعیین آن داور، آگاه به اسباب جرح نبوده باشد. مثلاً اگر در داوری میان حسن و حسین، داور با حسین رابطه نسبی داشته است و حسن هم این نکته را میدانسته و اعتراضی نکرده، بعداً نمیتواند داور را به این سبب جرح نماید. بنابراین اگر داور فاقد یکی از شرایط نباشد و ما هم این نکته را در هنگام انتخاب او نمیدانستهایم، بعد از انتخاب وی میتوانیم او را جرح نماییم و اگر علیرغم اطلاع از فقدان شرایط داوری در یک داور، به انتخاب او اعتراض نکردیم، بعداً هم نمیتوانیم به این مطلب اعتراض کنیم.
ü تشریفات جرح داور چه میباشد؟
همانطور که قبلاً گفته شد در داوری، اصل و اساس، همان توافق طرفین میباشد و لذا بند 1 از ماده 13 قانون داوری تجاری بینالمللی مقرر میدارد:
«طرفین داوری میتوانند در مورد تشریفات جرح داور توافق نمایند.»
یعنی میتوانند با یکدیگر توافق کنند که جرح داور چگونه و طی چه مدتی انجام شود و چه کسی آن را بررسی نماید و در مورد آن نظر بدهد. اما اگر چنین توافقی میان آنها وجود نداشته باشد باید چه اقدامی کرد؟
در این مورد بند 2 از ماده 13 قانون داوری تجاری بینالمللی مقرر داشته است:
«در صورت نبودن چنین توافقی، طرفی که قصد جرح داور را دارد، باید ظرف مدت 15 روز از تاریخ اطلاع از تشکیل داوری، یا اطلاع از هر گونه اوضاع و احوال مذکور در بند 1 ماده 13 دلایل جرح را طی لایحهای به داور اعلام کند. داور در مورد جرح اتخاذ تصمیم میکند، مگر اینکه داور مورد جرح از سمت خود کناره گیری کند و یا طرف مقابل نیز جرح را بپذیرد».
بنابراین در صورتی که متوجه شویم که داور، یکی از شرایط را ندارد، تنها 15 روز وقت داریم که وی را جرح نماییم. اگر 15 روز سپری شود و ما وی را جرح نکرده باشیم مانند این است که از حق جرح صرف نظر نمودهایم. در این ماده مرجعی که به جرح رسیدگی میکند نیز اعلام شده است. مرجع رسیدگی کننده، خود داور است. یعنی باید به خود داور اعلام شود که شما شرایط رسیدگی به این پرونده را ندارید و باید از رسیدگی خودداری نمایید. در اینجا یا داور میپذیرد که فاقد شرایط است یا نمیپذیرد. اگر بپذیرد از ادامه رسیدگیها خودداری میکند و طرفین، باید داور دیگری را به جای وی انتخاب کنند و اگر نپذیرد، به رسیدگی ادامه میدهد. در چنین شرایطی، کسی تقاضای جرح داور را مطرح نموده است، میتواند از این تصمیم داور – یعنی عدم پذیرش جرح – در دادگاه طرح دعوی نماید. اما برای این کار نیز تنها 30 روز از تاریخ دریافت تصمیم داور فرق دارد. البته باید به این نکته نیز توجه داشت که اگر یکی از طرفین، تقاضای جرح را مطرح نمود و طرف دیگر نیز این تقاضا را پذیرفت، دیگر برای برکناری داور نیازی به تصمیم خود داور وجود ندارد و در اینجا باید داور کنار برود. چرا که داوری که با موافقت دو طرف انتخاب شده است با موافقت آنها نیز میتواند برکنار شود.
در رابطه با طرح دعوی علیه تصمیم داوری که جرح خود را قبول ندارد بند 3 از ماده 13 قانون داوری تجاری بینالمللی مقرر مینماید:
«جرحی که با رعایت تشریفات بندهای 1 و 2 این ماده به عمل آمده است اگر مورد قبول قرار نگیرد، طرفی که داور را جرح کرده میتواند ظرف 30 روز پس از دریافت اخطاریه حاوی تصمیم مربوط به رد جرح، از مرجع موضوع ماده 6 درخواست نماید که نسبت به جرح، رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند. مادام که چنین درخواستی تحت رسیدگی است، داور میتواند جریان داوری را ادامه داده و رأی نیز صادر کند».
2. سایر موارد برکناری و تغییر داوران
غیر از مواردی که داوری جرح میشود، ممکن است در موارد دیگری نیز داور برکنار شود یا تغییر کند. یکی از آن موارد، هنگامی است که داور قادر به انجام وظایف خود نباشد. اینکه داور قادر به انجام وظایف خود نباشد، به دو صورت ممکن است. یکی اینکه عملاً نتواند وظایف خود را انجام دهد. مثلاً بیمار شود یا کهولت سن داشته باشد یا سفری برای او پیش بیاید و مانند اینها. دیگر اینکه قانوناً نتواند وظایف خود را انجام دهد. مثل اینکه مستخدم یکی از طرفین شود. یا در دعاوی دولتی، کارمند دولت شود. چرا که کارمندان دولت نمیتوانند در دعاوی دولت به عنوان داور انتخاب شوند. یا به هر نحوی از انحاء قانون وی را از داوری منع نماید. در چنین حالتی داور باید کناره گیری کند و طرفین باید به جای او داور جدیدی را انتخاب نمایند. هر گاه طرفین در این مورد که باید داور برکنار شود و داور دیگری به جای او بنشیند یا خیر اختلاف داشته باشند، برای رفع این اختلاف باید به دادگاه مراجعه نمایند. بند 1 از ماده 14 قانون داوری تجاری بینالمللی در این مورد مقرر نموده است:
«اگر یک داور به موجب قانون یا عملاً قادر به انجام وظایف خود نباشد و یا بنا به علل دیگری موفق به انجام وظایفش بدون تأخیر موجه نشود، مسوولیت وی خاتمه مییابد. چنانچه در تحقق موارد مذکور بین طرفین اختلاف باشد، هر یک از آنها میتواند از مرجع مذکور در ماده 6 درخواست کند که در مورد ختم مأموریت داور مزبور اتخاذ تصمیم نماید».
