تحلیل اخذ به شفعه و بیان تمامی نکات در این خصوص
اخذ به شفعه
گفتار اول – تعریف و مفهوم
- شفعه در لغت ، جفت قرار دادن چیزی با چیز دیگری است. در اصطلاح حقوقی نیز عبارت است از تملک حصه فروخته شده شریک ، توسط شریک دیگر در برابر پرداخت ثمن المثل.
- ماده 808 ق.م. مقرر داشته : هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر ، مشترک باشد و یکی از دو شریک ، حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند ، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می گویند.
گفتار دوم – شرایط اخذ به شفعه
شرط اول – غیرمنقول بودن مال
- منظور از غیرمنقول در ماده 808 ، غیرمنقول ذاتی است. در عین حال هرگاه غیرمنقول عملی (به عمل انسان) از قبیل بنا ، آسیاب ، پرده نقاشی به کار رفته در بنا ، اگر همراه زمین فروخته شود ، به تبع عرصه ، مورد حق شفعه واقع می شود و اگر بدون عرصه فروخته شود ، حق شفعه پدید نمی آید. 809
- این نظر منطبق با قول مشهور فقها است و غیر مشهور معتقدند حق شفعه در غیرمنقول به عمل انسان نیز مستقل جاری می شود و برخی معتقدند حق شفعه در مال منقول نیز جریان دارد.
- اخذ به شفعه حکمی استثنائی است و اصل این است که کسی نتواند ملک دیگری را بدون موافقت او تملک کند. بنابراین در موارد تردید باید به حکم عالم مراجعه کرد.
- اخذ به شفعه شامل آنچه عرفاً جزء یا تابع مبیع غیرمنقول ذاتی باشد نیز به تبع غیرمنقول ذاتی می شود. مانند درخت یا بنای کوچکی که برای نگهبانی باغی در آن ساخته می شود.
شرط دوم – مشاع بودن مال مشترک
- برابر ماده 808 ق.م. حق شفعه در مال غیرمنقولی پدید می آید که مشترک و مشاع باشد یعنی مالکیت هر یک از شرکا در تمام ذرات مال جریان داشته باشد.
- این حکم در رابطه با ممر و مجرای مشترک که مربوط به دو ملک مفروز باشد با استثناء مواجه شده است.همچنین هرگاه دو ملک مفروز باشد ولی ممر و مجرای آن ها مشترک باشد و نیز از دو سر یک ملک مفروز خود را همراه با حق ممر و یا مجرا بفروشد ، حق شفعه در مورد ملک و مجرا به وجود می آید. 810
- با توجه به استثنائی بودن حکم اخیر ، نمی توان آن را درباره مصادیق دیگر حق ارتفاق و حقوق مشترک دیگر ، توسعه داد ، چنانکه دو ملک مفروز ، حوض مشترک داشته باشند.
شرط سوم – قابل تقسیم بودن مال غیرمنقول
- منظور از قابل تقسیم بودن ، در فقه ، آن است که در اثر تقسیم ، ضرر فاحشی غیر از ضرر تقسیم متوجه شرکا نشود. امروزه مراجع قانونی ذیربط درباره قابل تقسیم بودن یا نبودن ملک اعلام نظر خواهند کرد. بنابراین در مورد دکان یا نهر یا راه یا یک واحد آپارتمانی کوچک حق شفعه به وجود نمی آید.
- معتبر بودن این شرط ، منطبق با نظر مشهور فقها است و استدلال کرده اند که منظور از شفعه ، جلوگیری از ضرر ناشی از شرکت جدید است. زیرا خریدار ممکن است مبادرت به تقسیم ملک کند و از تقسیم ملک ، به شریک دیگر خسارت وارد شود و این ضرر در مال غیرقابل تقسیم متصور نیست.
شرط چهارم – دو نفر بودن شرکاء
- ماده 808 که تصریح به دو نفر بودن شرکاء کرده ، از قول مشهور فقها تبعیت کرده است. زیرا اگر شرکا بیش از دو نفر باشند با کنار زدن شریک جدید ، احتمال تقسیم و ضرر ناشی از آن دفع نمی شود. غیرمشهور معتقدند حق شفعه در مواردی که شرکاء بیش از دو نفر باشند نیز جاری می شود. زیرا هماهنگی شرکاء قبل معلوم بوده و ورود شریک جدید احتمال تقسیم و ضرر ناشی از آن را به دنبال می آورد که با اخذ به شفعه دفع می شود.
- ملاک این است که قبل از فروش ، شرکاء دو نفر باشند. پس اگر بیش از دو نفر باشند و همه به جز یک نفر سهم خود را بفروشند حق شفعه پدید نمی آید و اگر شرکاء دو نفر باشند و یکی از آنان سهم خود را به چند نفر بفروشد ، تعداد شرکاء جدید مانع پدید آمدن حق شفعه نمی باشد.
- اگر مال غیرمنقول ، مشترک بین وقف و طلق (آزاد) ، باشد و حصه طلق به فروش رود ، متولی یا موقوف علیهم حق شفعه ندارند و در این مورد ظاهراً وحدت یا تعدد موقوف علیهم ، تأثیری در این حکم ندارد. 811
شرط پنجم – انتقال سهم مشترک به وسیله بیع باشد
- باتوجه به تصریح ماده 808 به بیع ، اگر شریکی سهم خود را به معاوضه یا صلح یا هبه یا مهر قرار دادن منتقل کند ، حق شفعه به وجود نمی آید. این قول مشهور در فقه است و برخی معتقدند با هبه غیر معوض یا هبه ای که عوض آن ناچیز است (محاباتی) نیز شفعه به وجود می آید و برخی گویند با هبه معوض و غیرمعوض نیز حق شفعه ایجاد می شود.
- خیاری بودن بیع ، مانع اخذ به شفعه نیست و فرقی نمی کند که خیار برای بایع یا مشتری یا شخص ثالث باشد.
- از طرفی اخذ به شفعه از طرف شریک ، مانع اعمال خیار فسخ توسط دارنده حق خیار نیست و اگر خیار اعمال شود ، شفعه باطل می شود ولی برخی فقا بین خیار مشتری و خیار بایع فرق گذاشته اند به اینکه اگر خیار برای مشتری باشد با اخذ به شفعه ، ساقط می شود زیرا با اخذ به شفعه ، منظوری را که از اعمال خیار در نظر دارد به دست می آورد.
شرط ششم – شریک تمام حصه خود را انتقال دهد
- از ظاهر ماده 808 استفاده می شود که حق شفعه وقتی پدید می آید که تمام حصه شریک ، منتقل شود. پس اگر بخشی از آن را بفروشد حق شفعه پدید نمی آید زیرا با اعمال آن نگرانی ناشی از ورود شریک جدید ، یعنی نگرانی از تقاضای تقسیم برطرف نمی شود.
- می توان متصور بود که هرگاه بقیه سهم خود را نیز بفروشد ، خواه به خریدار اول و خواه به شخص دیگر ، حق شفعه پدید می آید زیرا تمام حصه فروخته شده است. چنانکه اگر در یک بیع ، سهم خود را به چند نفر می فروخت حق شفعه پدید می آمد و فاصله زمانی بین دو بیع ، مانع تحقق حق شفعه نمی شود.
- قول غیرمشهور در فقه این است که با فروش قسمتی از سهم شریک نیز حق شفعه به وجود می آید.
شرط هفتم – سهم مشترک مبیع قرار گیرد
- بنابراین اگر شریکی سهم خود را به بیع منتقل کند ولی آن را ثمن معامله قرار داده باشد ، حق سفعه به وجود نمی آید زیرا اخذ به شفعه ، امری استثنائی و برخلاف قاعده است و در موارد تردید ، اصل عدم آن است اگر چه تفاوت مبیع و ثمن اعتباری است.
شرط هشتم – قدرت شفیع بر تأدیه ثمن
- اگر شفیع قدرت بر پرداخت ثمن نداشته باشد یا در پرداخت آن اهمال یا مماطله کند یا از پرداخت آن امتناع نماید ، اعمال حق شفعه باعث اضرار مشتری است.
- این شرط از ماده 808 که گفته " قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد" که دادن آن فرع برداشتن قدرت است و از ماده 821 که در اعمال شفعه فوریت را شرط دانسته است استفاده می شود. بنابراین عدم تمکن موجب سقوط حق شفعه است.
- شفیع باید ثمن المثل را بدهد و ملزم نیست غیر از ثمنی را که در بیع معین شده تأدیه نماید از قبیل حق دلالی ، هزینه تنظیم سند ، هزینه تسلیم مبیع ، کمااینکه مشتری نیز ملزم نیست چیزی غیر از ثمن المثل را قبول کند یا مهلت بدهد یا ضامن یا رهن قبول کند.
- شفیع ملزم به تأدیه عین ثمن به مشتری نیست حتی اگر به یکی از اسباب قانونی مالک آن گردد. چنانکه شفیع ، وارث منحصر به فرد بایع بوده آن را به ارث ببرد یا در معامله ای دیگر آن را از بایع ، خریداری کرده باشد.
- درصورتی که ثمن از اموال قیمی باشد قیمت آن و اگر مثلی باشد ، مثل آن باید داده شود.
- ترقی یا تنزل ارزش یا سهم فروخته شده یا ثمن المثل ، در فاصله بین بیع و اخذ به شفعه ، ملاک ، قیمت آن ها در روز عقد است زیرا حق شفعه در آن زمان پدید آمده است.
- اگر بایع ، تمام یا قسمتی از ثمن را به خریدار هبه یا به مقدار کمتری با مال دیگری صلح کرده باشد ، تکلیف شفیع به تأدیه ثمن المثل ، تغییر نمی کند.
- اگر مبیع یا ثمن در حین عقد معیوب بوده و حسب مورد بایع یا مشتری ارش گرفته باشد ، شفیع مقدار ارش را محاسبه کرده ، ثمن المثل را پرداخت می نماید. در این مورد فرقی نمی کند که طرفی که مستحق ارش گردیده آن را اخذ کند یا از آن صرفنظر نماید. 820
گفتار سوم – شفیع
- برای دارا شدن حق شفعه ، شفیع باید اهلیت تمتع و برای اجرای آن اهلیت استیفاء داشته باشد چنانکه به دست آوردن کلیه حقوق منوط به داشتن اهلیت تمتع و اجرای آن ها مستلزم داشتن اهلیت استیفاء است.
- بنابراین در مورد محجورین که اهلیت تمتع دارند و اهلیت استیفاء ندارند اخذ به شفعه توسط ولی یا وصی یا قیم آن ها انجام می شود و در مورد سفیه و صغیر غیرممیز ، نفوز اخذ به شفعه از سوی آن ها ، منوط به تنفیذ ولی یا وصی یا قیم است.
- هرگاه ولی یا وصی یا قیم ، علیرغم غبطه مولی علیه خود ، اخذ به شفعه نماید دو نظر قابل طرح است :
نظر اول اینکه مولی علیه پس از بلوغ و رشد می تواند اخذ به شفعه کند زیرا حق شفعه برای او پدید آمده و به لحاظ حجر ، قدرت بر اجرای آن نداشته و تقصیر ولی یا وصی یا قیم موجب سقوط حق او نمی شود و بقاء حق او تا برطرف شدن مانع ، استصحاب می شود.
نظر دیگر اینکه به لحاظ فوریت اخذ به شفعه و ضرری که از تأخیر ، متوجه مشتری می شود و با داشتن نماینده قانونی ، حجر بلامانع تلقی نمی شود حق شفعه به شفعه او ساقط است و اگر در اثر سقوط این حق ، خسارتی متوجه مولی علیه شود ، ولی یا وصی یا قیم طبق قواعد عمومی باب تسبیب ، مسئول جبران خسارت است.
اگرچه نظر اخیر با قواعد حقوقی سازگارتر بنماید ، با وجود اجماع بر بقاء حق شفعه ، اعتقاد به سقوط آن دور از احتیاط است.
- از آنچه گفته شد نتیجه می شود که هرگاه ملکی بین ولی و مولی علیه مشترک باشد و ولی سهم مولی علیه را بفروشد ، می تواند برای خود اخذ به شفعه کند و فروش به عنوان ولایت ، مانع از ایجاد حق شفعه نیست و این اشکال وارد نیست که در این فرض ، اخذ به شفعه ، ولی را در معرض اتهام قرار می دهد ، زیرا ولی می تواند مستقیماً سهم مولی علیه را بخرد.
- و همچنین است اگر در فرض فوق ولی سهم خود را بفروشد و به ولایت از مولی علیه ، اخذ به شفعه کند.
- و نیز اگر ملک بین دو مولی علیه یک ولی مشترک باشد و ولی ، سهم یکی از آنان را به ولایت بفروشد ، می تواند به ولایت از دیگری اخذ به شفعه کند.
- اگر یکی از دو شریک ، وکیل شریک دیگر در فروش سهم او باشد ، پس از فروش می تواند برای خود اخذ به شفعه کند و اشکال به اینکه قبول وکالت در فروش به معنی رضایت به فروش و موجب اسقاط حق شفعه است وارد نیست ، زیرا رضایت به فروش مانع ایجاد حق شفعه نیست و حق شفعه پس از فروش به وجود می آید و حقی که هنوز پدید نیامده قابل اسقاط نیست و قبل از فروش ، حق شفعه وجود ندارد تا پذیرش وکالت در فروش و رضایت به فروش ، کاشف از اراده اسقاط آن باشد.
- و به شرح استدلال فوق اگر یکی از دو شریک به وکالت از شخص ثالث ، سهم شریک دیگر را بخرد ، می تواند آن را برای خود اخذ به شفعه کند.
- در فروض فوق قیم نیز حکم ولی را دارد ، اگرچه طبق مقررات قانون مدنی و قانون امور حسبی قبل از فروش باید از دادستان اجازه بگیرد.
- اگر یکی از دو شریک به شریک دیگر پیشنهاد کند که سهم او را بخرد و او رد کند و پیشنهاد دهنده ، سهم خود را به دیگری بفروشد ، شریکی که خرید را رد کرده می تواند اخذ به شفعه کند. بلکه اگر یکی از دو شریک به شخص ثالث بگوید که سهم شریک مرا بخر و اخذ به شفعه نخواهم کرد ، باز هم پس از فروش ، حق شفعه او باقی است زیرا حقی که پدید نیامده و سبب آن ایجاد نشده ، قابل اسقاط نیست.
گفتار چهارم – فوریت اخذ به شفعه
- برابر ماده 821 ق.م. اخذ به شفعه فوری است. به این معنی که شریک ، به محض اطلاع از فروش سهم شریک دیگر ، می تواند در مدتی که عرفاً برای اخذ به شفعه لازم است ، حق خود را اعمال کند و پس از انقضاء مهلت مذکور ، حق او ساقط می شود.
- رعایت فوریت به منظور جمع بین حقین (حق شفیع و خریدار) است. برای پیشگیری از ضرر شریک جدید ، مدت امکان عرفی کافی است و تأخیر در آن موجب ضرر خریدار است ، بدون آنکه برای دفع ضرر شفیع ، لازم باشد.
- برخی فقها فوریت را لازم ندانسته اند و برای اثبات نظر خود به اصل عدم فوریت و استصحاب حق شفعه و اجماع ، استدلال کرده اند. ولی اصل عدم فوریت با اصل عدم تراضی معارض است و اجماع مورد ادعا ، با ادعای اجماع بر فوریت معارض است و استصحاب نیز در برابر قاعده لاضرر محکوم و قاعده لاضرر حاکم است. زیرا با فوریت اخذ به شفعه ، ضرر شفیع قابل جبران است ولی با تراضی ، ضرر شفیع غیرقابل جبران است. مضافاً اینکه وجود حق شفعه در مهلت امکان عرفی ، قدر متیقن است و پس از ان مورد تردید است و چون شفعه حقی استثنایی است در موارد تردید ، حکم به عدم آن می شود.
- از ماده 216 ق.م. استنباط می شود که اخذ به شفعه پس از اطلاع از فروش سهم شریک و مقدار و جنس و وصف ثمن و شناخت مشتری ، فوری است. بنابراین اگر شفیع در مقدار ثمن اشتباه کرده و تصور می کرده که زیادتر است و اخذ به شفعه نکرده ، با اثبات این امر ف، حق شفعه او پس از اطلاع از مقدار واقعی ثمن ، برای او باقی است.
- کسی که به هر دلیل نمی تواند شخصاً اخذ به شفعه کند ولی می تواند برای این کار وکیل بگیرد ، با این حال اخذ به شفعه را تأخیر انداخته یا شخصاً اعمال حق کند ، حق شفعه او ساقط می شود.
- اگر کسی به جهت موانعی ، نتواند اخذ به شفعه کند ، چنانکه در حبس غیرقانونی باشد ، تا برطرف شدن مانع ، حق شفعه او باقی است ولی باید وجود مانع را اثبات کند.
- اگر شریک به لحاظ عدم اطلاع از حکم (1- حق شفعه دارد ، 2- اخذ به شفعه فوریت دارد) اخذ به شفعه را تأخیر اندازد ، حق شفعه او ساقط نمی شود و از زمان اطلاع حکم ، فوراً می تواند اقدام کند. این نظر با نتیجه اصل استصحاب منطبق است.
- در مقابل ، برخی معتقدند جهل به فوریت مؤثر نیست و در صورت تأخیر ، حق او ساقط می شود ، زیرا حتی در فرض جهل نیز ، فرصت کافی برای دفع ضرر از خود داشته است.
- عذر شریکی که اخذ به شفعه را به جهت جهل به حق شفعه و فوریت آن به تأخیر انداخته ، با اصل عدم ، به سهولت اثبات می شود. بنابراین کسی که مدعی علم و آگاهی او از حق شفعه و فوریت آن است باید ادعای خود را اثبات کند و نمی توان شفیع را ملزم به اثبات امر عدم (اینکه علم به حق شفعه و فوریت آن نداشته است) نمود.
گفتار پنجم – طریق اخذ به شفعه
- اخذ به شفعه به این است که شفیع ، اراده خود را بر تملیک مبیع ، در مقابل تأدیه ثمن المثل ، اعلام نماید.
- بنابراین اخذ به شفعه مشتمل بر دو عمل حقوقی است. یکی قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر آن نماید مانند لفظ یا نوشته یا فعل یا اشاره واضحه درمورد اشخاصی که قدرت بر تکلم ندارند. دوم عمل مادی یعنی تسلیم ثمن المثل به مشتری یا جلب موافقت او به تأخیر در تأدیه آن.
- درمورد رکن اول ، برخی از اساتید قصد انشاء را کافی دانسته ، اظهار آن را با لفظ یا نوشته یا عمل یا اشاره لازم نمی دانند و این امور صرفاً از جهت اطلاع طرف مقابل و مستندسازی است و قصد باطنی کافی است.
- ظاهر ماده 808 این است که با تحقق هر دو رکن مذکور (قصد انشاء و پرداخت قیمت) ، تملک مبیع برای شفیع حاصل می شود ولی برخی اساتید معتقدند که تأدیه قیمت به صورت شرط متأخر بوده و کاشف از صحت تملک است. زیرا در همه معاوضات قاعده این است که با قصد انشاء و اظهار آن ، تملک صورت می پذیرد و هرگاه تسلیم مورد معاوضه ، به موجب قانون ، شرط شده باشد ، کاشف از صحت از معاوضه و صحت تملیک و تملک است.
- با انجام دو مرحله مذکور ، شفیع استحقاق قبض مبیع را خواهد یافت و می تواند آن را مطالبه کند.
- اگر انتقال سهم شریک در دفتر اسناد رسمی منعکس شده باشد ، اخذ به شفعه نیز در همان دفتر به عمل می آید. در عین حال تنظیم سند رسمی ، شرط صحت اخذ به شفعه نیست بلکه الزام قانونی به ثبت عمل حقوقی است. 46 و 47 ق.ث.
- اگر خریدار از قبول قیمتی که شفیع می پردازد خودداری کند ، شفیع باید آن را به صندوق ثبت سپرده ، قبض آن را به دفترخانه ای که بیع در آن تنظیم شده ، تسلیم کند.
- ثمن المثل ازنظر حال یا مؤجل بودن تابع وضعیت ثمن به شرح توافق شریک فروشنده با خریدار است. بنابراین اگر ثمن نقد بوده ، ثمن المثل هم باید نقد باشد و اگر ثمن مؤجل بوده ، شفیع ملزم نیست ثمن المثل را نقد بپردازد و می تواند تا فرارسیدن موعد آن ، پرداخت را به تأخیر بیندازد.
- اگر مشتری ، مبیع را قبض نموده باشد ، با اخذ به شفعه و مطالبه شفیع ، باید آن را به شفیع تسلیم کند و اگر قبض نکرده ، تعهدی به تسلیم ندارد.
گفتار ششم – حق شفعه و آثار آن
1) حق شفعه از آثار بیع صحیح است.
- ظاهر ماده 808 که مقرر داشته حق شفعه به سبب بیع سهم شریک پدید می آید این است که با بیع صحیح به وجود می آید. زیرا بیع فاسد سبب انتقال حصه شریک به خریدار نمی شود و اثری در تملک ندارد ؛ بنابراین حق شفعه نیز پدید نمی آید. ماده 813 نیز صریحاً مقرر داشته که در بیع فاسد ، حق شفعه نیست.
2) اخذ به شفعه ایقاع است.
- اثر مستقیم اخذ به شفعه ، تملک حصه فرئحته شده شریک ، به اراده شفیع است و عمل حقوقی است که به اراده واحد ، واقع می شود و اثر دلخواه را قانون بر آن بار می کند.
- درمورد اخذ به شفعه نیز مانند دیگر ایقاعات (به جز طلاق) ، برخی اساتید معتقئنئ نیازی به اراده ظاهری ، یعنی آنچه کاشف از اراده باطنی باشد از قبیل لفظ یا فعل ، نیست و به صِرف اراده باطنی واقع می شود و اظهار اراده باطنی صرفاً به منظور مستندسازی و اطلاع رسانی است. درمقابل ، برخی دیگر معتقدند این ایقاع نیز مانند دیگر ایقاعات نیاز به چیزی دارد که کاشف از اراده باطنی باشد و بدون آن تحقق نمی یابد. این نظر با ظواهر مقررات سازگارتر است.
3) اخذ به شفعه و تکلیف نمائات
- گاهی بین فروش حصه شریک و اخذ به شفعه فاصله می افتد و در این فاصله ، نمائاتی در مبیع حاصل می شود. برابر ماده 819 ، نمائات منفصل متعلق به مشتری و نمائات متصل متعلق به شفیع است. چنانکه منافع خانه و محصول مزرعه و میوه درختان برای مشتری افزایش قیمت ملک نموّ درختان برای شفیع خواهد بود.
4) عدم امکان تفکیک مبیع
- برابر ماده 815 ، شفیع نمی تواند نسبت به قسمتی از مبیع اخذ به شفعه کرده و بقیه را واگذارد. بلکه می تواند حق شفعه نسبت به تمام مبیع اجرا یا به طور کلی از آن صرف نظر کند.
- ولی اگر مبیع متعدد باشد و بعضی از آن قابل شفعه و بعضی غیرقابل شفعه باشد ، می توان نسبت به بعضی که قابل شفعه است ، اخذ به شفعه کرد. چنانکه دو نفر در باغ قابل تقسیم و خانه غیرقابل تقسیمی شریک باشند. در این فرض ، بیع واحد به دو بیع منحل می شود و حق شفعه فقط در یکی پدید می آید. 812
- هرگاه مبیع متعدد و هر دو قابل شفعه باشد ، برخی آن را تحت شمول اطلاق ماده 815 قرارداده اند ولی این عقیده با انحلال بیع به دو بیع سازگار نیست ، مگر اینکه گفته شود هریک از دو مبیع ، قسمتی از مبیع محسوب شده و تعدد مبیع منتفی باشد. این استدلال درصورتی که در ماده 815 تعبیر به بعض مبیع می شد به راحتی قابل پذیرش بود و تعبیر به قسمتی از مبیع شده است و تطبیق آن بر موارد تعدد مبیع آسان نیست. انطباق فرض فوق با مفاد ماده 812 نیز قابل قبول نیست. زیرا ماده 812 مربوط به مواردی است که یکی از دو مبیع قابل اخذ به شفعه نباشد. بنابراین می توان معتقد شد که بیع به اعتبار تعدد مبیع ، منحل به دو بیع می شود و نسبت به هر دو یا هر یک اخذ به شفعه امکان پذیر است.
- در مواردی که نسبت به بعض مبیع می توان اخذ به شفعه کرد ، مقداری از ثمن که در مقابل آن بعض قرار می گیرد باید داده شود و برای محاسبه آن ، ابتدا قیمت کل مبیع لحاظ می شود و سپس آنچه مورد اخذ به شفعه واقع می شود جداگانه تقویم می وشد و نسبت میان آن ها ، قیمتی است که از کل ثمن پرداختی باید به خریدار دده شود.
- هرگاه شفیع نسبت به بعض مبیع اخذ به شفعه کند ، مشتری می تواند نسبت به آنچه باقی مانده ، بیع را فسخ کند. در این مورد برخی معتقد شده اند که حق فسخ مشتری در مواردی جاری می شود که جاهل به وجود حق شفعه باشد و برخی معتقد شده اند که فرقی بین موارد جهل و علم مشتری به وجود حق شفعه نیست. منشأ اختلاف ، تطبیق مورد ، با موارد خیار تبغض صفقه است که برخی معتقد شده اند درصورت علم مشتری به مستحق الغیر بودن بعض مبیع ، حق فسخ برای او به وجود نمی آید. ولی تطبیق مورد بر موارد خیار تبغض صفقه صحیح نیست ، زیرا در این نوع خیار ، منشأ تبعیض ، قبل از بیع وجود دارد ولی در موارد اخذ به شفعه ، قبل از بیع حق شفعه وجود ندارد و در اثر بیع و انتقال مالکیت پدید می آید.
بنابراین حکمی خاص است و فرقی بین موارد علم و جهل نیست.
5) حق شفعه ، حقی مالی است.
- حق شفعه مانند حق خیار ، از حقوق مالی است و مانند دیگر حقوق مالی می توان بر آن صلح کرد بدون آنکه الزاماًً نیاز به اسقاط آن باشد.
- از نتایج مالی بودن این حق ، این است که به ارث منتقل می شود. آنگاه اگر ورثه متعدد باشند ، چنانکه مورث نمی توانسته در اخذ به شفعه تفکیک و تبعیض اعمال کند ، ورثه نیز نمی توانند تفکیک کنند به اینکه برخی از آن ها نسبت به سهم خود اخذ به شفعه کند و برخی دیگر از حق خود صرفنظر کنند. در عین حال هرگاه برخی از حق خود صرفنظر کنند ، بقیه می توانند نسبت به تمام مبیع اخذ به شفعه کنند و به این ترتیب ، مشتری به ثمن المثل می رسد و ورثه ای که حق خود اسقاط نکرده اند ، می توانند اعمال حق کنند. 824
- نتیجه دیگر مالی بودن حق شفعه ، قابل اسقاط بودن آن است و اسقاط این حق به هر چیزی که دلالت بر صرفنظر کردن از آن بنماید ، محقق می شود اعم از لفظ یا نوشته یا عمل ، چنانکه شریک پس از اطلاع از فروش سهم شریک دیگر ، سهم خود را نیز بفروشد. 822
- حق شفعه از حقوق عینی است. زیرا به عین مال تعلق می گیرد هرچند با دیگر حقوق عینی اعم از اصلی و تبعی ، از این جهت که فعلیت ندارد ، متفاوت است و مانند حق تحجیر (اولویت در تملک) و حق طلبکار نسبت به مالی است که به قصد فرار از دین معامله شده و آثار حق عینی را دارد.
6) حق شفعه در معامله ، به غیر منتقل نمی شود.
- یعنی اگر شفیع پس از به وجود آمدن حق شفعه و قبل از اعمال آن ، سهم خود را به دیگری منتقل کند ، اخذ به شفعه به غیر ، منتقل نمی شود و حتی تصریح به انتقال حق شفعه نیز بی اثر است و پس از فروش ، خود شفیع نیز دیگر نمی تواند اخذ به شفعه کند زیرا دیگر شریک نیست که ضرری متوجه او شود.
- در این مورد فرقی بین اطلاع و عدم اطلاع شفیع بر حق شفه وجود ندارد.
گفتار هفتم – آثار و احکام حق شفعه
بند اول – تأثیر حق شفعه در معاملات مشتری
- اگر کسی سهم یکی از دو شریک را خریده ، سپس آن را به غیر ، انتقال دهد ، انتقال دوم مانع اخذ به شفعه نمی شود زیرا معامله ای که متأخر از حق شفعه پدید آمده نمی تواند حق عینی شفیع را که قبلاً پدید آمده زایل کند ، بلکه اخذ به شفعه ، معامله دوم را بی اثر می کند. درواقع معامله دوم در رابطه با حق شفیع ، در حکم معامله فضولی است که در صورت اجازه شفیع یا سقوط حق او ، کشف می شود که معامله دوم صحیح است و اجرای حق شفعه ، به معنی رد معامله دوم است.
- شفیع می تواند نسبت به معامله دوم نیز اخذ به شفعه کند و این امر به معنی صرفنظر کردن از حق شفعه مربوط به معامله اول است و به عنوان شریک خریدار اول اخذ به شفعه می کند.
بند دوم – اخذ به شفعه پس از اقاله
اگر شریکی که سهم خود را فروخته ، اقاله کند درباره اینکه آیا شفیع می تواند اخذ به شفعه کند یا نه ، از یک سو می توان گفت حق شفعه پس از بیع ، پدید آمده و اقاله نمی تواند حقی را که قبل از آن و به موجب بیع پدید آمده از بین ببرد. بنابراین شریک دیگر می تواند اخذ به شفعه کند و اقاله بی اثر می گردد و از سوی دیگر می توان گفت ، اقاله موجب می شود که بیع به هم خورده و آثار آن زایل شود و اخذ به شفعه نیز از آثار بیع بوده است.
از این جهت که اقاله ، آثاری را که نسبت به طرفین عقد پدید آمده از بین می برد نه حقوقی را که به موجب قانون برای اشخاص ثالث ایجاد شده و نیز تفسیر موسع از ماده 816 معاملات را اعم از اقاله تلقی کرد ، نظر اول تقویت می شود.
بند سوم – خیارات و اخذ به شفعه
هرگاه شریکی سهم خود را بفروشد و سپس یکی از متبایعین ، بیع را فسخ کمد درباره اینکه آیا حق شفعه از بین می رود یا اخذ به شفعه ، اعمال خیار را بی اثر می کند باید بین خیارات تفیک کرد. در برخی خیارات سبب خیار پس از عقد پدید می آید (خیار تأخیر ثمن و خیار تفلیس) و در برخی دیگر ، سبب خیار همزمان با عقد وجود دارد (دیگر خیارات) و در خیارات نوع دوم ، در برخی ، راه دیگری غیر از فسخ برای جبران خسارت وجود دارد (خیار عیب) و در برخی ، راه دیگری به جز فسخ وجود ندارد (بقیه خیارات) و همچنین وجود برخی خیارات مانع استقرار ملکیت مشتری است (خیار شرط) و برخی دیگر اینگونه نیست (دیگر خیارات) که امور مذکور در حاکمیت یا محکومیت حق شفعه بر خیار تأثیرگذار است.
الف) خیاراتی که سبب آن پس از عقد به وجود می آید (تأخیر ثمن – تفلیس)
در این نوع خیارات ، حق شفعه مقدم است و اخذ به شفعه ، اعمال خیار را بی اثر می کند زیرا حق شفعه قبل از حق خیار پدید آمده و حق مؤخر نمی تواند حق مقدم را از بین ببرد.
ب) خیاراتی که سبب آن در حین عقد موجود است
این خیارات را می توان دو دسته کرد. دسته اول خیاراتی که با وجود آن ها ملکیت مشتری نسبت به مبیع متزلزل است و خیاراتی که با وجود آن ها ملکیت مشتری نسبت به مبیع مستقر است. خیار شرط از نوع اول و بقیه از نوع دوم هستند.
1) خیار شرط
- خیار شرط اگرچه از زمان عقد حاصل می شود ولی تا زمانی که مدت امکان فسخ ، منقضی نشده مالکیت مشتری بر مبیع متزلزل است و در بیع خیاری در مدت خیار ، حق بایع نسبت به مبیع ، کاملاً سلب و قطع نشده و درنتیجه حق شفیع نیز مستقر نشده است. بنابراین حق خیار که مستقر است بر حق شفعه که مستقر نیست مقدم است. 814
- البته شفیع به محض وقوع بیع خیاری می تواند اخذ به شفعه کند ولی اگر پس از آن حق خیار اعمال شود ، اخذ به شفعه بی اثر می شود.
- درمورد خیار شرط برخی فقها احتمال داده اند که بتوان بین خیار بایع و خیار مشتری فرق گذاشت به اینکه اگر خیار برای بایع باشد خیار مقدم شود و اگر برای مشتری باشد حق شفعه مقدم شود ، زیرا در فرض اول با مقدم کردن اخذ به شفعه ، راهی برای جبرای زیان بایع نیست درحالی که در فرض دوم با مقدم کردن اخذ به شفعه ، ضرر مشتری با دریافت ثمن المثل جبران می شود. این احتمال از جهت تضعیف می شود که اگر ضرر مشتری با دریافت ثمن المثل جبران می شود ، ضرر بایع نیز با دریافت ثمن قبلاً جبران شده است. به همین دلیل ماده 814 فرقی بین خیار بایع و مشتری نگذاشته و اطلاق دارد.
2) خیاراتی که با وجود ان ها ملکیت مشتری نسبت به مبیع مستقر است
- در بین این خیارات که شامل خیارات عیب ، رؤیت و تخلف و صف ، غبن ، تدلیس ، تبغض صفقه و تخلف شرط می شود باید خیار عیب را از بقیه جدا کرد.
- درمورد خیار عیب ، حق شفعه بر خیار مقدم است تا جمع بین حقین شود ، زیرا هرگاه عیب در ثمن و خیار برای بایع باشد ، با مقدم داشتن حق شفعه ، شفیع به حق خود می رسد و بایع نیز می تواند ارش بگیرد (اگرچه از حق فسخ محروم می شود) و هرگاه عیب در مبیع و خیار برای مشتری باشد ، با مقدم داشتن حق شفعه ، شفیع به حق خود می رسد و مشتری نیز به نتیجه فسخ که عبارت از دریافت ثمن است ، دست می یابد (اگرچه از گرفتن ارش ممنوع می شود).
- ولی در دیگر خیارات ، مشهور فقها معتقدند حق فسخ بر حق شفعه مقدم است و ادعای اجماع نیز کرده اند (در این فرض حق شفیع نادیده گرفته می شود) و برخی معتقد شده اند که حق شفعه بر خیار فسخ مقدم است (در این فرض گاهی حق بایع ضایع می شود) و برخی نیز معتقدند بین موارد خیار بایع با موارد خیار مشتری باید فرق گذاشت به اینکه در موارد خیار بایع ، باید حق خیار را مقدم کرد ؛ زیرا اگر بایع مثلاً مجنون شده باشد با مقدم کردن اخذ به شفعه ، راهی برای جبران خسارت بایع نمی ماند و در موارد خیار مشتری باید حق شفعه را مقدم کرد ، زیرا به این ترتیب شفیع به حق خود می رسد و مشتری هم به قمن المثل می رسد.
بند چهارم – ضمان درک درمورد اخذ به شفعه
- منظور از ضمان درک که در مواد 362 و 390 و 820 آمده ، ضمان غرامت است به این معنی که اگر کسی در معاوضه ای ، مالی به دیگری بدهد که مستحق الغیر درآید ، نسبت به آنچه دریافت کرده ضامن عین و منافع آن است و باید آن را به طرف مقابل برگرداند.
- در اخذ به شفعه نیز اگر پس از تسلیم ثمن المثل از سوی شفیع به مشتری ، مبیع مستحق الغیر درآید ، کشف می شود که بیع ، صحیح نبوده و مشتری مالک مبیع نگردیده است و در برابر شفیع ضامن درک ثمن المثل دریافتی است و باید آن را به شفیع برگرداند. همچنان که بایع در برابر مشتری ، ضامن درک ثمن دریافتی است و درصورت مستحق الغیر بودن باید آن را به مشتری برگرداند. به همین ترتیب اگر ثمن المثلی را که شفیع به مشتری داده مستحق الغیر درآید ، ضامن درک مبیع بوده و باید آن را به مشتری برگرداند همچنان که مشتری دربرابر بایع ، ضامن درک مبیع بوده و درصورت مستحق الغیر بودن باید آن را به بایع برگرداند.
- درصورت اخذ به شفعه ، اگر مبیع هنوز به تصرف مشتری داده نشده ، شفیع فقط می تواند مبیع را از بایع قبض کند و نمی تواند مشتری را الزام کند که آن را از بایع اخذ و به او تسلیم کند (817) و این حکم مخصوص اخذ به شفعه است ، زیرا در باب بیع که برابر بند سوم ماده 363 ، بایع ملزم به تسلیم مبیع به مشتری شده ، هرگاه مشتری ، مبیع را به دیگری فروخته باشد ، مشتری دوم می تواند تسلیم مبیع را ، هم از بایع اول و هم از بایع دوم مطالبه کند.
بند پنجم – فروش مبیع از طرف مشتری به شخص دیگر
- اگر مشتری پس از خرید حصه مشترک ، آن را به دیگری بفروشد شفیع می تواند از مشتری اول ، اخذ به شفعه کند زیرا اخذ به شفعه مقدم بر بیع دوم بوده و هر معامله ای که مشتری پس از تحقق حق شفعه نسبت به مورد شفعه بنماید ، با اخذ به شفعه باطل می شود. 816
- همچنین شفیع می تواند از مشتری دوم اخذ به شفعه کند زیرا با وقوع بیع دوم ، با مشتری اول شریک شده است. در این صورت ، اخذ به شفعه نسبت به مشتری دوم به معنی سقوط حق شفعه ناشی از بیع اول است.
- بنابراین اگر چندین بیع واقع شود ، شفیع درمورد هر یک که به نفع خود بداند می تواند اخذ به شفعه کند ، در غیر این صورت بیع های قبل از آن صحیح و بیع های پس از آن باطل می شود.
بند ششم – تصرفات مادی مشتری در مبیع
- تصرفات مشتری پس از خرید صحه شریک ، باوجود حق شفعه برای شریک دیگر ، تصرفات مالکانه شمرده می شود. این تصرفات دوگونه است که هریک حکم جداگانه ای دارند.
1) تصرفاتی که ناشی از کشت و زرع نباشد
- اگر مشتری اموالی بر مبیع اضافه کند ، چنانکه درب و پنجره بگذارد و یا درخت در زمین بکارد ، در این صورت پس از اخذ به شفعه ، اضافات مذکور به تبع مورد شفعه به شفیع منتقل نمی شود بلکه متعلق به مشتری است و مشتری مس تواند اضافات را قلع کند و ببرد. 819
- اگر در اثر قلع اضافات ، نقصی در مورد شفعه پیدا شود ، در قانون به طور صریح تعیین تکلیف نشده و برخی از فقها معتقدند که مشتری ملزم به جبران خسارت نیست زیرا اقدامات او تماماً مجاز بوده است. در مقابل برخی دیگر معتقدند باید نقص را برطرف کند و برخی نیز معتقدند باید ارش بدهد. قول به لزوم برطرف کردن نقص یا پرداخت ارش به نظر می رسد که با اصول حقوقی و قواعد عمومی مسئولیت و ماده 1 ق. مسئولیت مدنی موافق است.
- درصورتی که از قلع اضافات خسارتی به مشتری وارد می شود و مشتری نخواهد قلع کند ، این سؤال مطرح می شود که آیا شفیع می تواند او را الزام به قلع کند ؟
در پاسخ برخی فقها گفته اند شفیع می تواند او را الزام به قلع کند و ضامن خسارات وارده به مشتری هم نیست زیرا تصرفات مشتری با حق شفیع منافات داشته است و در زمان تصرف ، مالکیت متزلزل و به دور از احتیاط بوده است. در مقابل ، برخی معتقدند که می تواند او را الزام کند ولی باید ارش بدهد و برخی گفته اند شفیع می تواند یکی از دو راه را انتخاب کند : یا مشتری را ملزم به قلع کند بی آنکه لازم باشد ارش بدهد یا اضافات را با پرداخت قیمت عادله تملک کند بی آنکه لازم باشد رضایت مشتری را در این معاوضه جلب کند.
- اعتقاد به الزام به قلع بدون پرداخت خسارت با این اشکال مواجه است که موجب خسارت مشتری می شود بی آنکه خود او در تصرفات خود مرتکب تخلفی شده باشد و اعتقاد به جبران خسارت از سوی شفیع نیز با این اشکال مواجه است که موجب خسارت شفیع می شود بی آنکه او نیز مرتکب اقدام غیرمجازی شده باشد و اعتقاد به تملک اضافات با پرداخت قیمت عادله نیز با این اشکال مواجه است ، تملک مال دیگری بدون جلب موافقت او برخلاف اصل مالکیت و فاقد مجوز است.
- به نظر می رسد با توجه به متزلزل بودن مالکیت مشتری ، تصرفات او به دور از احتیاط بوده و اعتقاد به الزام او به قلع و بدون نیاز به جبران خسارت ، با قواعد عمومی مسئولیت و ماده 1 ق. مسئولیت مدنی سازگارتر باشد.
2) تصرفاتی که ناشی از کشت و زرع باشد
- این تصرفات برخلاف تصرفات قبل موقتی است ، مضافاً اینکه امر زراعت مورد احترام و توجه خاص است. لذا برخی گفته اند شفیع باید محصول را تا زمان درو نگه دارد ، زیرا ضرر شفیع غیرقابل تحمل و طولانی نیست و برخی گفته اند شفیع می تواند یکی از دو راه انتخاب کند یا اخذ به شفعه تا زمان درو به تأخیر اندازد و یا اخذ به شفعه کند و مبیع را بخواهد و مشتری ناگزیر است یا زراعت را قطع کند و یا تا زمان درو ، اجره المثل بدهد.
- نظرات مذکور با این اشکالات مواجه است که تحمیل بقای زراعت در ملک شفیع به طور رایگان ، مجوزی ندارد و تأخیر اخذ به شفعه نیز با فوریت آن منافات دارد.
- به نظر می رسد که محصول تا زمان درو در زمین می ماند و شفیع می تواند اجره المثل بگیرد.
برگرفته از جزوه کلاسی دکتر نوعی
